Home » สัมมนา/บทสัมภาษณ์ » วรเจตน์ ภาคีรัตน์ » สัมภาษณ์'วรเจตน์ ภาคีรัตน์' ประเพณีการปกครองฯ ตามมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญ

สัมภาษณ์'วรเจตน์ ภาคีรัตน์' ประเพณีการปกครองฯ ตามมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญ

Blog Icon

กฏหมายมหาชน สัมมนา-บทสัมภาษณ์

04 December 2013

read 4344


คำชี้แจง : ในขณะที่ วรเจตน์ ภาคีรัตน์ ให้สัมภาษณ์ความเห็นทางวิชาการเรื่อง "ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญ" แก่ทีมงานของวารสารกฎหมายฉบับหนึ่งคือ จุลนิติ ในช่วงเดือนมีนาคม - เมษายน พ.ศ.๒๕๔๙ ซึ่งกระแสทางสังคมบางกลุ่มได้เรียกร้องให้มีนายกรัฐมนตรีพระราชทานขึ้นโดยยกบทบัญญัติมาตรา ๗ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (๒๕๔๐) ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญซึ่งบังคับใช้อยู่ในขณะนั้น บทสัมภาษณ์ความเห็นกรณีการตีความรัฐธรรมนูญมาตรา ๗ จึงเป็นปฏิกิริยาทางวิชาการต่อกระแสรณรงค์เรื่องนายกพระราชทานในช่วงนั้น

คณะนิติราษฎร์เห็นว่า บทสัมภาษณ์ทางวิชาการชิ้นนี้เป็นประโยชน์ในการศึกษาและการตีความบทบัญญัติรัฐธรรมนูญตลอดจนปัญหาบางประการเกี่ยวกับพระราชอำนาจของกษัตริย์ในระบอบประชาธิปไตยเพื่อใช้อ้างอิงได้ต่อไปในทางวิชาการ คณะนิติราษฎร์จึงนำบทความนี้ตีพิมพ์ลงในเว็บไซต์คณะนิติราษฎร์เผยแพร่อีกครั้งหนึ่ง.

บทสัมภาษณ์ตีพิมพ์เผยแพร่ครั้งแรกใน วรเจตน์ ภาคีรัตน์. บทสัมภาษณ์ความเห็นทางวิชาการเรื่อง "ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญ". ใน จุลนิติ. ปีที่ ๓ ฉบับที่ ๓ (พฤษภาคม - มิถุนายน ๒๕๔๙) 
ดาวน์โหลดบทความดังกล่าว pdf จากเว็บไซต์ ศูนย์ข้อมูลกฎหมาย สำนักงานเลขาธิการวุฒิสภา : http://www.senate.go.th/lawdatacenter/DATA/File/junniti/jun_3_3.pdf 
_______________________

บทสัมภาษณ์รองศาสตราจารย์ ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมื่อวันพุธที่ ๒๙ มีนาคม ๒๕๔๙ ณ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์ เวลา ๐๙.๓๐ น.

จุลนิติ : กฎหมายจารีตประเพณี หรือ Customary Law กับ จารีตประเพณีการปกครองทางรัฐธรรมนูญ คืออะไร

รศ.ดร.วรเจตน์ : กฎหมายจารีตประเพณี หรือ Customary Law ในทางวิชาการถือเป็นบ่อเกิดหรือที่มาของกฎหมายอย่างหนึ่ง และในแง่ของลำดับหรือขั้นตอนของการใช้กฎหมายจารีตประเพณีนั้น เป็นที่ยอมรับในทางวิชาการว่าเราจะต้องใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรก่อน ซึ่งถือเป็นหลักทั่วไปอยู่แล้วว่าในกรณีที่บทบัญญัติของกฎหมายลายลักษณ์อักษรไม่มีปรากฏ การใช้และการตีความกฎหมายจะต้องหันไปสู่กฎหมายจารีตประเพณี หากกฎหมายจารีตประเพณีไม่มีอีกก็ต้องใช้หลักกฎหมายทั่วไป

กรณีนี้มีประเด็นปัญหาเป็นที่ถกเถียงในทางวิชาการกันอยู่บ้างว่า ในแง่ของการใช้และการตีความกฎหมายนั้น การที่เราจะต้องใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรเพื่อวินิจฉัยแก่กรณีใดก่อน เหตุผลเนื่องจากกฎหมายลายลักษณ์อักษรเกิดขึ้นจากเจตจำนงของฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งมีฐานหรือที่มาแห่งความชอบธรรมในการออกกฎหมายจากประชาชน ดังนั้น โดยหลักแล้ว เราจะต้องใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรก่อน แต่ว่าในรัฐสมัยใหม่เราก็ไม่ได้ไปยกเลิกกฎหมายจารีตประเพณีเสียทั้งหมด แต่กฎหมายจารีตประเพณีจะดำรงอยู่ได้ก็ตราบเท่าที่ไม่ฝืนหรือไม่ขัดกับบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษร เพราะฉะนั้น กฎหมายจารีตประเพณีที่ขัดกับบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรจึงไม่สามารถดำรงอยู่ได้ กฎหมายจารีตประเพณีจึงเป็นกฎหมายที่เป็นส่วนเสริมของกฎหมายลายลักษณ์อักษรนั่นเอง เพราะเวลาที่เราใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรก็มีทั้งการใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยตรงกับการใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยเทียบเคียงอย่างยิ่งหรือ Analogy

ในประเด็นนี้จึงมีปัญหาว่า เวลาที่เราจะใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรก่อน หากไม่มีการบัญญัติไว้อย่างชัดเจน จึงใช้กฎหมายจารีตประเพณีนั้น หมายความว่า เราจะต้องใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรให้หมดเสียก่อน ก็คือ ใช้ทั้งโดยตรงและโดยเทียบเคียงอย่างยิ่งจนสิ้นกระแสความ และหากปรากฏว่า ไม่มีกรณีใดที่ใกล้เคียงเลย เราจึงหันกลับไปใช้กฎหมายจารีตประเพณีหรือไม่หรือว่าจะเป็นกรณีที่บทบัญญัติแห่งกฎหมายลายลักษณ์อักษรไม่มีบัญญัติไว้โดยตรงแล้วจึงใช้กฎหมายจารีตประเพณี และเมื่อกฎหมายจารีตประเพณีไม่มีปรากฏในกรณีนั้นจึงใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรที่เป็นบทกฎหมายเทียบเคียงอย่างยิ่ง  ประเด็นนี้จึงเป็นปัญหาในทางทฤษฎีอยู่

ในระบบกฎหมายไทย ผู้ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้ตัดสินใจว่าให้ใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษรก่อน ถ้าไม่มีก็หันไปหาจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ก็คือกฎหมายจารีตประเพณีนั่นเอง ถ้าไม่มีกฎหมายจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นก็กลับมาหากฎหมายลายลักษณ์อักษรอีกครั้งหนึ่งในฐานะกฎหมายเทียบเคียงอย่างยิ่ง หากกฎหมายเทียบเคียงอย่างยิ่งไม่มีอีก ก็ต้องใช้หลักกฎหมายทั่วไป

สำหรับ "กฎหมายจารีตประเพณี" นั้น ในแง่ของการเกิดขึ้นของกฎหมายจารีตประเพณี หลักในทางทฤษฎีได้กำหนดแนวทางไว้ว่าจะต้องมีองค์ประกอบรวม ๒ ประการด้วยกัน กล่าวคือ

ประการแรก คือ จะต้องมีการประพฤติปฏิบัติที่สม่ำเสมอ และมีระยะเวลาที่ยาวนานพอสมควร ซึ่งไม่แน่นอนว่าจะมีระยะเวลานานเท่าใด ดังนั้น การเกิดขึ้นของกฎหมายจารีตประเพณีจึงแตกต่างจากการเกิดขึ้นของกฎหมายลายลักษณ์อักษร กล่าวคือ เกิดขึ้นจากการปฏิบัติของบุคคลที่ตกอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายนั้นเอง

ประการที่สอง คือ ผู้ที่ปฏิบัตินั้นจะต้องมีความรู้สึกนึกคิดหรือความสำนึกว่าสิ่งที่ตนประพฤติปฏิบัตินั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้อง และตนมีความผูกพันที่จะต้องประพฤติปฏิบัติตามนั้น  

เมื่อเกิดองค์ประกอบสองประการนี้ครบถ้วนแล้ว ก็ถือว่าการประพฤติปฏิบัตินั้นจะยกระดับขึ้นเป็นกฎหมายในฐานะกฎหมายจารีตประเพณีนั่นเอง ซึ่งโดยปกติ กฎหมายจารีตประเพณีจะเกิดขึ้นในกฎหมายเอกชนเป็นส่วนใหญ่ แต่ในทางกฎหมายมหาชนก็สามารถมีกฎหมายจารีตประเพณีได้เช่นเดียวกัน ตัวอย่างที่ในทางวิชาการยอมรับว่าเป็นจารีตประเพณีในทางกฎหมายมหาชน ซึ่งศาลปกครองสูงสุดก็เคยมีคำพิพากษาเดินตามแนวทางนี้ คือ กรณีการออกกฎกระทรวงที่จะต้องมีการนำร่างกฎกระทรวงนั้นให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติ ซึ่งการนำร่างกฎกระทรวงให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติ ไม่ปรากฏเป็นบทกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับใดบังคับไว้เลย แต่ว่าเป็นการประพฤติปฏิบัติสืบต่อกันมาของฝ่ายบริหารเป็นระยะเวลาอันยาวนาน จนกระทั่งตราบทุกวันนี้เป็นที่ยอมรับกันแล้วว่า เมื่อจะมีการออกกฎกระทรวงก็จะต้องเสนอเรื่องให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาอนุมัติ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงที่รับผิดชอบจึงจะสามารถลงนามในกฎกระทรวงฉบับนั้น ๆ ได้ ทางปฏิบัติเหล่านี้จึงเป็นจารีตประเพณีในทางกฎหมายปกครอง นี่คือความหมายของกฎหมายจารีตประเพณี

ในมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ใช้ถ้อยคำว่า "ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย" จึงมีปัญหาว่า คำว่า "ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย" มีความหมายอย่างไร หากเราพิจารณาจากลักษณะของการใช้บังคับกฎหมายและการตีความกฎหมายแล้วจะพบว่า คำว่า "ประเพณีการปกครอง" ที่นำมาบรรจุไว้ในระบบกฎหมายนั้น คงไม่ใช่ประเพณีตามธรรมดาโดยทั่ว ๆ ไป แต่จะต้องเป็นประเพณีที่มีลักษณะที่ถูกยกระดับขึ้นเป็นกฎหมาย เพราะหากไม่เป็นเช่นนั้น ก็เท่ากับว่าในระบบกฎหมายไทยได้ยอมรับเอาสิ่งอื่นที่ไม่ใช่กฎหมายมาเป็นกฎเกณฑ์ในการวินิจฉัยชี้ขาด ซึ่งประเพณีการปกครองดังกล่าว ผู้ปฏิบัติได้มีความรู้สึกผูกพันว่าสิ่งที่กระทำไปแล้วนั้นเป็นสิ่งที่ถูกต้อง และไม่มีใครคัดค้านหรือโต้แย้งจึงกลายเป็นประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยขึ้น

ปัญหาในประเด็นต่อมา คือ ปัญหาว่าจะต้องมีการประพฤติปฏิบัติกันเป็นระยะเวลายาวนานแค่ไหน เพียงใด จึงจะถือได้ว่าเป็นประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย เพราะมีหลายเรื่องหลายกรณีเป็นสิ่งที่เกิดขึ้นเพียงครั้งเดียว บางเรื่องก็ไม่ได้เกิดขึ้นอย่างชัดเจน ดังนั้นถ้อยคำ คำว่า "ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย" โดยสภาพของมันจึงมีความคลุมเครืออยู่พอสมควร  จึงเป็นหน้าที่ขององค์กรที่ปรับใช้รัฐธรรมนูญในการที่จะต้องวินิจฉัยชี้ขาดว่ากรณีใดเป็นประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย

ในความเห็นของผมนั้น  หากเรายึดหลักคำสอนในทางกฎหมายที่ว่าด้วยบ่อเกิดของกฎหมาย  ผมมีความเห็นว่า  "ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตย"  ไม่ใช่เป็นเพียงจารีตประเพณีหรือขนบธรรมเนียมธรรมดาเท่านั้นแต่จะต้องถูกยกระดับขึ้นจนกลายเป็นกฎหมายและเป็นสิ่งที่บุคคลโดยทั่วไปรู้สึกผูกพันที่จะต้องปฏิบัติตาม  มิใช่การยกกล่าวอ้างอิงขึ้นลอย ๆ แต่อย่างใด

จุลนิติ : ที่มาและเจตนารมณ์ของบทบัญญัติมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐  เป็นอย่างไร

รศ.ดร.วรเจตน์ : ในทรรศนะของผมนั้น  มีความคิดว่ารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐  บัญญัติหลักการในลักษณะทำนองเช่นนี้เป็นครั้งแรก  ถ้าไม่นับรวมถึงในช่วงการประกาศใช้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรซึ่งคณะปฏิวัติมีเจตนาให้เป็นกฎหมายสูงสุดที่ใช้ปกครองประเทศเป็นการชั่วคราว

หากเราย้อนกลับไปพิจารณาถึงบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย  และธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรในอดีตจะพบว่า  มีถ้อยคำที่บัญญัติไว้ในลักษณะทำนองเดียวกันกับมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันจะมีอยู่ ๕ ฉบับด้วยกัน  กล่าวคือ

ฉบับแรก  คือ  ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร  พุทธศักราช ๒๕๐๒  บัญญัติไว้ในมาตรา ๒๐  ซึ่งเป็นมาตราสุดท้ายของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้  ผมขอตั้งข้อสังเกตไว้ว่าธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้มีบทบัญญัติเพียง ๒๐ มาตรา  ไม่ได้มีความยาวเหมือนรัฐธรรมมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย  พุทธศักราช ๒๕๔๐  และถ้อยคำที่คล้าย ๆ กับมาตรา ๗ นี้  ถูกบัญญัติเป็นสองวรรค  โดยมีข้อความ  ดังนี้

"ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใดๆ ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย

ในกรณีมีปัญหาเกี่ยวแก่การวินิจฉัยกรณีใดตามความในวรรคก่อนเกิดขึ้นในวงงานของสภา หรือเกิดขึ้นโดยคณะรัฐมนตรี ขอให้สภาวินิจฉัย ให้สภาวินิจฉัยชี้ขาด"

หากวิเคราะห์ถึงวัตถุประสงค์ของการบัญญัติมาตรา ๒๐ ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๐๒ จะพบว่าธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้ ถือเป็นธรรมนูญการปกครองชั่วคราวและในบทบัญญัติมาตราต่าง ๆ ก็มิได้มีการบัญญัติรายละเอียดต่าง ๆ ไว้อย่างครบถ้วน ด้วยเหตุนี้คณะผู้ร่างจึงจำเป็นต้องบรรจุบทบัญญัติไว้มาตราหนึ่งซึ่งเป็นบทบัญญัติเพื่อที่จะทำให้ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรฉบับนี้เดินหน้าต่อไปได้ จึงอาจแปลความได้ว่าผู้ทำหน้าที่วินิจฉัยชี้ขาดสามารถย้อนกลับไปหยิบเอาสาระสำคัญหรือหลักการที่มีปรากฏในรัฐธรรมนูญฉบับก่อน ๆ ที่ถือเป็นประเพณีการปกครองของประเทศไทยไปแล้วมาใช้แก้ปัญหาที่อาจจะเกิดขึ้นในกรณีที่ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๐๒ มิได้บัญญัติในเรื่องใดเรื่องหนึ่งไว้โดยตรงได้

นอกจากนี้ ผมยังมีข้อสังเกตอีกประการหนึ่งว่า ในวรรคสองของมาตรา ๒๐ ของธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๐๒ ได้กำหนดไว้อย่างชัดเจนว่าองค์กรใดที่จะเป็นผู้มีอำนาจในการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาด โดยบัญญัติให้สภาเป็นผู้วินิจฉัยชี้ขาดเกี่ยวกับการดำเนินงานของตนเอง หรือคณะรัฐมนตรีอาจจะเป็นผู้ขอให้สภาวินิจฉัยชี้ขาด ผมมองว่าบทบัญญัติในลักษณะเช่นนี้เกิดขึ้นได้เสมอในการปกครองของคณะปฏิวัติและการปกครองในระบอบเผด็จการ บทบัญญัติดังกล่าวนี้จึงถือเป็นบทบัญญัติที่มีขึ้นเพื่อสร้างความชอบธรรมให้กับการปกครองในระบอบเผด็จการเท่านั้น สิ่งเหล่านี้คือประวัติความเป็นมาของบทบัญญัติในมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุุบัน แต่ไม่ได้มีสาระสำคัญอะไรที่เราต้องไปยึดถือเป็นบรรทัดฐานทางกฎหมายได้

บทบัญญัติทองนองเดียวกันปรากฏต่อมาในมาตรา ๒๒ ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๑๕ ความว่า 

"ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญการปกครองนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย

ในกรณีมีปัญหาเกี่ยวแก่การวินิจฉัยกรณีใดตามความในวรรคหนึ่งเกิดขึ้นในวงงานของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ หรือเกิดขึ้นโดยคณะรัฐมนตรีขอให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติวินิจฉัย ให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติวินิจฉัยชี้ขาด"

ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๑๕ มีจำนวนทั้งสิ้น ๒๓ มาตรา โดยมาตรา ๒๒ ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๑๕ มีถ้อยคำเหมือนกันกับมาตรา ๒๐ ของธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๐๒ ทุกประการ แต่ความแตกต่างมีเพียงการเปลี่ยนแปลงถ้อยคำจากคำว่า "สภา" เป็นคำว่า "สภานิติบัญญัติแห่งชาติ" เท่านั้น

ต่อมาในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๑๙ ได้บัญญัติความในทำนองเดียวกันกับมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันไว้ในมาตรา ๒๕ ความว่า

"เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย

ในกรณีมีปัญหาเกี่ยวกับการวินิจฉัยตามความในวรรคหนึ่งเกิดขึ้นในวงงานของสภาปฏิรูปการปกครองแผ่นดิน หรือเกิดขึ้นโดยคณะรัฐมนตรีขอให้สภาปฏิรูปการปกครองแผ่นดินวินิจฉัยให้สภาปฏิรูปการปกครองแผ่นดินวินิจฉัยชี้ขาด"

ผมมีข้อสังเกตว่าหากเราจะมองรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๑๙ เป็นรัฐธรรมนูญถาวรหรือเป็นเพียงรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวก็สามารถถกเถียงกันในทางวิชาการได้ แต่ผมมีความเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้มีเพียง ๒๙ มาตรา ซึ่งถือว่าสั้นมาก โดยมีเนื้อหาเกี่ยวกับการวางหลักเกณฑ์การพัฒนาประเทศเป็นระยะเวลา ๑๒ ปี และแม้จะมีความประสงค์ให้รัฐธรรมนูญฉบับนี้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวร แต่เนื่องจากสภาพของบทบัญญัติต่าง ๆ ในรัฐธรรมนูญเองก็คงจะพูดยากว่าเป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวร และบทบัญญัติในมาตรา ๒๕ ก็จำเป็นที่จะต้องมีด้วย ทั้งนี้ เพราะโดยสภาพแล้วเมื่อได้บัญญัติรัฐธรรมนูญไว้แต่เพียงสั้น ๆ ก็จะต้องมีบทบัญญัติที่เป็นการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญเอาไว้ด้วย

นอกจากนี้ ยังปรากฏต่อมาในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๒๐ ที่มีจำนวนทั้งสิ้น ๓๒ มาตรา บทบัญญัติที่มีวัตถุประสงค์หรือเจตนารมณ์ในการอุดช่องว่างในการใช้และการตีความปรากฏอยู่ในมาตรา ๓๐ ความว่า 

"ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญการปกครองนี้บังคับแก่กรณีใดให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย

ในกรณีมีปัญหาเกี่ยวแก่การวินิจฉัยกรณีใดตามความในวรรคหนึ่งเกิดขึ้นในวงงานของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ หรือเกิดขึ้นโดยคณะรัฐมนตรีขอให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติวินิจฉัยให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติวินิจฉัยชี้ขาด"

ในกรณีสุดท้ายที่มีลักษณะทำนองเดียวกันหรือคล้ายคลึงกับบทบัญญัติมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน คือ ธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๓๔ ที่ตราขึ้นภายหลังการปฏิวัติของคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ หรือ รสช. โดยมีจำนวนทั้งสิ้น ๓๓ มาตราบทบัญญัติดังกล่าวนี้อยู่ในมาตรา ๓๐ ความว่า 

"ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญการปกครองนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย

ในกรณีมีปัญหาเกี่ยวกับการวินิจฉัยกรณีใดตามความในวรรคหนึ่งเกิดขึ้นในวงงานของสภานิติบัญญัติแห่งชาติ หรือเกิดขึ้นโดยคณะรัฐมนตรีขอให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติวินิจฉัย ให้สภานิติบัญญัติแห่งชาติวินิจฉัยชี้ขาด"

สำหรับในส่วนของบทบัญญัติในมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ นั้นมีนัยสำคัญที่ควรตั้งไว้เป็นข้อสังเกตอยู่ ๒ ประการ กล่าวคือ

ประการที่หนึ่ง คือ เป็นครั้งแรกที่มีการบัญญัติความในมาตรา ๗ เอาไว้ ทั้ง ๆ ที่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันมีความประสงค์จะให้เป็นรัฐธรรมนูญฉบับถาวรและมีความยาวถึง ๓๓๖ มาตรา ซึ่งก่อนหน้านั้นรัฐธรรมนูญที่มีความยาวเป็นร้อยมาตราจะไม่มีการบัญญัติในลักษณะทำนองเดียวกันกับมาตรา ๗ เอาไว้เลย

ประการที่สอง คือ มีการปรับเปลี่ยนลักษณะของถ้อยคำที่เขียนที่เหลือความเพียงวรรคเดียว โดยไม่ได้กล่าวไว้อย่างชัดเจนว่าเมื่อเกิดกรณีปัญหาขึ้นองค์กรใดจะเป็นผู้ที่มีอำนาพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาด และถ้อยคำนั้นได้เปลี่ยนแปลงไปจากเดิม ซึ่งใช้คำว่า "ประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย" เป็นคำว่า "ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข" แทน จึงมีปัญหาว่าจะมีการใช้และการตีความบทบัญญัติมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันอย่างไร ผมคิดว่าเราคงจะไปดูเพียงที่มาในทางเอกสารประวัติศาสตร์การเมืองการปกครองไทยเพียงอย่างเดียวคงไม่ได้ แต่จะต้องพิจารณาและตีความตามบริบทของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร พุทธศักราช ๒๕๔๐ ผมจึงมีความเห็นว่าบทบัญญัติในมาตรา ๗ มีขึ้นเพื่อเป็นการอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ซึ่งในที่นี้ก็มีปัญหาที่จะต้องถกเถียงกันในทางวิชาการเช่นเดียวว่ารัฐธรรมนูญที่บัญญัติความเอาไว้ถึง ๓๓๖ มาตรานี้มีความจำเป็นหรือไม่ที่จะต้องมีการบัญญัติความในมาตรา ๗ เพื่ออุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญขึ้น

ประเด็นปัญหาก็คือว่า ถ้าไม่มีการเขียนมาตรา ๗ แล้วเกิดมีปัญหาในการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญขึ้น เราสามารถจะวินิจฉัยกรณีปัญหาที่เกิดขึ้นได้หรือไม่ ผมก็คิดว่าสามารถทำได้ ผมคิดว่าความในมาตรา ๗ นั้นมันไม่ได้มีความสำคัญในระดับที่จะต้องบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ และไม่เขียนเอาไว้เลยจะดีกว่า ซึ่งก็ต่างกับนักกฎหมายท่านอื่นที่บอกว่าเขียนเอาไว้แล้วจะเป็นผลดีในการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญ แต่ผมคิดว่าหากเราเขียนลงไปแล้วอาจจะก่อให้เกิดปัญหาตามมาได้ เพราะเมื่อเขียนเอาไว้และใช้ถ้อยคำในลักษณะเช่นนี้ อาจจะก่อให้เกิดปัญหาว่าเมื่อใดจึงจะนำบทบัญญัติมาตรานี้มาใช้

ถ้าหาไม่มีการเขียนบทบัญญัติตามความในมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญเอาไว้ เมื่อกรณีมีปัญหาเกิดขึ้น ในการวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาแห่งกรณีนั้น ก็จะต้องมีหลักกฎหมายมาปรับใช้อยู่แล้ว ซึ่งอาจจะเป็นกฎหมายเทียบเคียงอย่างยิ่ง หรือหลักกฎหมายทั่วไปทางมหาชนในระดับรัฐธรรมนูญที่จะนำมาอุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญได้ด้วย แต่ความในมาตรา ๗ นั้น เมื่อเราเขียนลงไปก็จะเกิดปัญหาตามมาได้เพราะสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญเขียนไว้แคบเกินไป ความจริงแล้วผมคิดว่าเป็นเรื่องของนิติวิธี หรือ Juristic Method ในการอุดช่องว่างของกฎหมาย ซึ่งแม้กฎหมายไม่เขียนเอาไว้โดยตรงก็จะมีหลักวิชาการในการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญเพื่ออุดช่องว่างของรัฐธรรมนูญได้อยู่แล้ว

กล่าวโดยสรุปคือ ผมคิดว่าความในบทบัญญัติมาตรา ๗ นั้น ไม่ว่าจะเขียนหรือไม่เขียนเอาไว้ก็ไม่ใช่เรื่องสำคัญเท่าใดนัก แต่พอเราเขียนลงไปแล้วกลับเกิดปัญหาตามมาหลายประการ เพราะเมื่อมีการบัญญัติหลักการเกี่ยวกับการใช้กฎหมายจารีตประเพณีไว้เป็นลายลักษณ์อักษรแล้ว บทบัญญัติมาตรานี้ก็จะมีค่าบังคับเป็นบทบัญญัติที่คู่ขนานไปกับบทบัญญัติมาตราอื่น ๆ ของรัฐธรรมนูญ และหลักการพื้นฐานที่เราต้องระลึกอยู่เสมอคือ ในการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญมักจะมีปัญหาเกิดขึ้นอยู่ตลอดเวลา หากมีบทบัญญัติมาตรา ๗ ก็จะทำให้มีการยกเลิกมาตรา ๗ ขึ้นกล่าวอ้างในการวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาได้ทุกเรื่อง เช่น การเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเป็นการทั่วไปแล้วได้ไม่ครบจำนวน ๕๐๐ คน จะสามารถเปิดประชุมรัฐสภาได้หรือไม่ เป็นต้น ผมขอเรียนว่ากรณีนี้ไม่ได้เกี่ยวข้องกับบทบัญญัติมาตรา ๗ เลย การที่จะวินิจฉัยกรณีนี้จะต้องพิจารณาว่าเป็นการไม่ครบแบบไหน ถ้าไม่ครบแบบ Party List หรือแบบบัญชีรายชื่อแล้ว ผมคิดว่าไม่น่าจะมีปัญหา เพราะสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแบบ Party List มีเท่าใดก็ต้องมีเท่านั้น แต่ถ้าเป็นการไม่ครบแบบแบ่งเขตเลือกตั้ง ผมคิดว่าอาจจะมีปัญหาขึ้น ซึ่งกรณีนี้ก็มิได้ต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา ๗ แต่อย่างใด ในบางกรณีอาจจะไม่ใช่เรื่องช่องว่างของรัฐธรรมนูญ แต่เป็นเรื่องที่โดยสภาพหรือสภาวการณ์จะต้องดำเนินการให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ตามรัฐธรรมนูญ แต่มิใช่เรื่องช่องว่างของรัฐธรรมนูญ จะเห็นได้ว่าเมื่อมีบทบัญญัติในมาตรา ๗ แล้ว ฝ่ายต่าง ๆ ก็จะหันไปใช้มาตรา ๗ ทันที โดยไม่พยายามที่จะใช้บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรให้สุดความสามารถเสียก่อน การใช้บทบัญญัติของมาตรา ๗ ในลักษณะเช่นนี้จะทำให้เกิดปัญหาความไม่ชัดเจนแน่นอนในการใช้รัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรและอาจกลายเป็นเครื่องมือทางการเมืองที่ฝ่ายต่าง ๆ จะหยิบยกขึ้นไปใช้อ้างอิงได้

จุลนิติ : อาจารย์ให้ความสำคัญกับประเด็นคำถามที่ว่าจำเป็นหรือไม่ในการบัญญัติความในมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ เอาไว้ เพราะอาจจะก่อให้เกิดปัญหาในการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญมากกว่าที่จะส่งผลดีใช่หรือไม่

รศ.ดร.วรเจตน์ฯ : ผมคิดว่าคำถามสำคัญคือ มีความจำเป็นหรือไม่ที่จะบัญญัติความในลักษณะเดียวกับมาตรา ๗ เอาไว้ในรัฐธรรมนูญ จุดนี้คือประเด็นปัญหา เราไม่เขียนเอาไว้ไม่ได้หรือ รัฐธรรมนูญฉบับก่อน ๆ ก็ไม่มีการบัญญัติเอาไว้ และรัฐธรรมนูญของประเทศต่าง ๆ ส่วนใหญ่ก็ไม่มีการบัญญัติเอาไว้ และรัฐธรรมนูญของประเทศต่าง ๆ ส่วนใหญ่ก็ไม่มีการบัญญัติความในทำนองนี้เช่นเดียวกัน

จุลนิติ : มาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันบัญญัติความไว้เพียงวรรคเดียว โดยมิได้กล่าวถึงองค์กรที่มีหน้าที่ในการวินิจฉัยชี้ขาดด้วยนั้น มีความหมายอย่างไร และในทรรศนะของอาจารย์ กรณีนี้องค์กรใดจะเป็นผู้ทำหน้าที่ในการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาด

รศ.ดร.วรเจตน์ฯ : ประเด็นนี้ผมถือว่าเป็นปัญหา ผมคิดว่าบทบัญญัติในมาตรา ๔ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ก็มีลักษณะและความมุ่งหมายเช่นเดียวกับความในมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ที่มีขึ้นเพื่อวัตถุประสงค์ในการอุดช่องว่างของกฎหมาย เพียงแต่มาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญเขียนไว้ไม่ค่อยดีเท่าใดนัก เพราะไปพูดถึงประเพณีการปกครองเพียงอย่างเดียว คล้าย ๆ กับว่าเมื่อเกิดปัญหาการใช้และการตีความบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษร ก็ต้องไปค้นหาประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขทันที แต่ในบางเรื่องถ้าไม่มีประเพณีการปกครองที่เกี่ยวข้องเลย ในที่สุดแล้วจะหันกลับไปหานิติวิธีที่เป็นหลักทั่วไปที่จะต้องใช้กฎหมายเทียบเคียงอย่างยิ่ง หรือหลักกฎหมายทั่วไปที่เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเหมือนกับหลักการในมาตรา ๔ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้หรือไม่

จุลนิติ : ในต่างประเทศที่ปกครองในระบอบประชาธิปไตยมีการใช้ประเพณีการปกครองประเทศในการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดปัญหาทางรัฐธรรมนูญหรือไม่

รศ.ดร.วรเจตน์ฯ : จริง ๆ แล้วมันก็พอมีอยู่บ้าง แต่อย่างที่ผมได้เรียนไว้ตั้งแต่ต้นแล้วว่า กรณีนี้เป็นเรื่องของนิติวิธีหรือวิธีคิดทางนิติศาสตร์ในการใช้และการตีความกฎหมาย ซึ่งนิติวิธีนั้นไม่จำเป็นที่จะต้องบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร เพราะวิชาการทางนิติศาสตร์ได้รับการพัฒนามาเป็นระยะเวลาอันยาวนานและจะพัฒนาต่อไปอย่างไม่หยุดยั้งจนนักกฎหมายสามารถเรียนรู้และเข้าใจได้ว่าจะปรับใช้และตีความกฎหมายอย่างไร และต้องยอมรับว่าเราไม่สามารถบัญญัติเรื่องนิติวิธีเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรได้ทุกเรื่อง เพราะนิติวิธีเป็นวิธีคิดในทางนิติศาสตร์ที่จะต้องศึกษาและอบรมบ่มเพาะกัน และถึงแม้ว่าจะมีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรก็ไม่สามารถที่จะบัญญัติไว้อย่างครบถ้วนทั้งหมด

ดังนั้น หากถามว่าในทางวิชาการมีการยอมรับว่ามีกฎหมายจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญหรือไม่นั้น ตอบได้เลยว่าในทางวิชาการยอมรับว่ามีกฎหมายจารีตประเพณีทางรัฐธรรมนูญอยู่ แต่ถ้าถามว่าจะต้องเขียนเป็นบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรหรือไม่ คำตอบคือไม่จำเป็น เพราะเมื่อบบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรไม่มีการบัญญัติไว้โดยตรงในการนำมาใช้พิจารณาวินิจฉัยแก่กรณีใดกรณีหนึ่ง องค์กรที่มีหน้าที่ในการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดก็จะต้องพยายามอย่างสุดความสามารถที่จะค้นหากฎหมายมาตัดสินคดีให้ได้ ดังนั้น จึงจำเป็นที่จะต้องหันกลับไปดูว่ามีกฎหมายที่เป็นจารีตประเพณีหรือไม่ ผมจึงมีความเห็นว่าปัญหาเกี่ยวกับการมีหรือไม่มีความในบทบัญญัติมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญนั้นจะไม่กระทบต่อระบบการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดขององค์กรที่มีอำนาจตัดสินคดีที่เกี่ยวกับรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด 

มาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ได้บัญญัติว่า

"ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข"

ในเบื้องต้นผมคิดว่าองค์กรแรกที่จะปรับใช้หรือนำมาตรา ๗ ไปใช้หรือวินิจฉัยชี้ขาดคือศาลรัฐธรรมนูญ กล่าวคือ เมื่อศาลรัฐธรรมนูญจะพิจารณาวินิจฉัยกรณีใด หากไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายลายลักษณ์อักษรบัญญัติไว้โดยตรง ศาลรัฐธรรมนูญก็จะต้องพิจารณาว่าในกรณีนี้มีประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขได้วางรูปแบบหรือแนวทางเอาไว้อย่างไร และปัญหาที่เราจะต้องถกเถียงกันต่อมาคือประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข มีความหมายอย่างไร พูดง่าย ๆ คือ บทบัญญัติมาตรา ๗ นี้ไม่ได้สร้างความชัดเจนหรือความกระจ่างในระบบการปรับใช้และการตีความรัฐธรรมนูญเลย

จุลนิติ : องค์กรใดบ้างที่มีอำนาจในการวินิจฉัยกรณีปัญหาตามความในมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญ

รศ.ดร.วรเจตน์ฯ : ผมยกตัวอย่างเช่นวุฒิสภา ถ้าวุฒิสภามีปัญหาที่จะต้องถกเถียงกันและมีประเด็นปัญหาที่จะต้องพิจารณาวินิจฉัย หากมีสมาชิกวุฒิสภาหยิบยกขึ้นมาว่ากรณีปัญหาที่เกิดขึ้นนี้เคยมีบทเรียนจากในอดีตถึง ๓ ครั้ง และวุฒิสภาเคยแก้ไขปัญหานี้อย่างไร ปัญหาที่เกิดขึ้นในอดีตก็ยุติลงด้วยดี และวุฒิสภาก็ยอมรับกันตลอดมาว่าบทเรียนดังกล่าววุฒิสภาผูกพันที่จะต้องปฏิบัติตาม วุฒิสภาก็สามารถวินิจฉัยกรณีปัหาที่เกิดขึ้นไปเช่นนั้นได้

ผมคิดว่าสาเหตุที่ไม่มีการบัญญัติองค์กรที่ทำหน้าที่ในการวินิจฉัยชี้ขาดไว้โดยตรง เพราะองค์กรใดที่มีหน้าที่ในการวินิจฉัย หรือองค์กรใดที่มีหน้าที่ในการปรับใช้รัฐธรรมนูญ หรือองค์กรตามรัฐธรรมนูญต่าง ๆ สามารถที่จะหยิบยกประเพณีการปกครองมาวินิจฉัยในเรื่องนั้น ๆ ได้

จุลนิติ : กรณีที่พลเอก ประวิตร วงศ์สุวรรณ ขอถอนตัวจากการเป็นผู้สมัครเป็นกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ และวุฒิสภาได้มีมติให้ดำเนินการต่อไป จนสำนักราชเลขาธิการได้มีหนังสือถึงประธานวุฒิสภาให้พิจารณาทบทวนเกี่ยวกับกระบวนการดังกล่าวนั้น ตลอดจนปัญหากรณีผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน อาจารย์คืดว่ามีส่วนเกี่ยวข้องกับประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญหรือไม่

รศ.ดร.วรเจตน์ฯ : ผมคิดว่าเรื่องนี้ไม่มีความเกี่ยวข้องกับบทบัญญัติมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญเลย ประเด็นเหล่านี้เป็นปัญหาเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ขององค์กรตามรัฐธรรมนูญ ในเบื้องต้นเราต้องทำความเข้าใจว่ารัฐธรรมนูญจะกำหนดกลไกหรือโครงสร้างขององค์กรตามรัฐธรรมนูญต่าง ๆ เอาไว้ และที่แน่นอนคืออาจจะมีส่วนที่ไม่มีการบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษรเอาไว้ด้วย โดยเฉพาะพระราชอำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ ซึ่งอาจแบ่งออกได้เป็นสองส่วน คือ พระราชอำนาจที่เป็นลายลักษณ์อักษรตามรัฐธรรมนูญกับพระราชอำนาจที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรหรือเป็นพระราชอำนาจที่สืบเนื่องมาจากสมัยการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ และพระราชอำนาจนี้ก็จะต้องสอดรับกับการปกครองในระบอบประชาธิปไตยที่มีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขด้วย

ดังนั้น พระราชอำนาจของสถาบันพระมหากษัตริย์เรื่องใดที่ขัดหรือแย้งกับการปกครองในระบอบประชาธิปไตย พระราชอำนาจนั้นก็ไม่อาจดำรงอยู่ได้ เพราะขัดกับระบบการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข แต่ว่านอกจากองค์พระมหากษัตริย์จะมีพระราชอำนาจในทางกฎหมายแล้ว พระองค์ยังทรงมีพระบารมีด้วย

เราจะต้องไม่สับสนระหว่างพระบารมีของพระมหากษัตริย์กับพระราชอำนาจในทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ เพราะพระบารมีของพระมหากษัตริย์แต่ละพระองค์อาจจะไม่เท่ากัน แต่พระราชอำนาจของสถาบันพระมหากษัตริย์แต่ละพระองค์ในทางกฎหมายนั้นจะต้องเท่ากันเสมอ ทั้งนี้ภายใต้กรอบของรัฐธรรมนูญ เมื่อพระมหากษัตริย์ทรงแสดงออกซึ่งพระราชอำนาจแล้วก็จะต้องพิจารณาว่าพระองค์ทรงใช้พระราชอำนาจทางกฎหมายหรือเป็นเรื่องของพระบารมีส่วนพระองค์ แต่ปัญหาที่เกิดขึ้นในปัจจุบันคือพระราชอำนาจทางกฎหมายและพระบารมีของพระมหากษัตริย์ยังคงปะปนกันอยู่ และไม่ได้มีการแบ่งแยกออกมาให้ชัดเจน จึงไม่สามารถบอกได้อย่างแน่ชัดว่าพระราชอำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์มีอยู่แค่ไหน เพียงใด

สาเหตุที่เราไม่สามารถอธิบายปัญหาดังกล่าวได้อย่างชัดเจนคือ ภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์มาเป็นการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ในปี พ.ศ.๒๔๗๕ ช่วงเวลาที่พระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัวทรงครองราชย์นั้นสั้นมาก และพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวอานันทมหิดลก็ยังทรงพระเยาว์ในขณะที่ทรงครองราชย์ จึงจำเป็นต้องปกครองประเทศตามคำแนะนำของผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ พระราชอำนาจของสถาบันพระมหากษัตริย์ภายใต้กรอบรัฐธรรมนูญ จึงปรากฏประจักษ์ชัดในรัชกาลปัจจุบันซึ่งไม่เคยมีแบบอย่างมาก่อนในอดีต ดังนั้น หลายสิ่งหลายอย่างจึงยังไม่มีความชัดเจน ตัวอย่างเช่น ในบางช่วงก็มีการถวายพระราชอำนาจทางกฎหมายให้พระมหากษํตริย์เพิ่มเติม หากเราย้อนกลับไปดูรัฐธรรมนูญฉบับแรกคือ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๔๗๕ เปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน เราจะพบว่ามีหลายอย่างที่เปลี่ยนแปลงไป

ผมจึงตั้งขอสังเหตุว่าพระราชอำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์ได้เพิ่มขึ้นอย่างมากในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๓๔ เช่น พระราชอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พระพุทธศักราช ๒๔๖๗ ซึ่งก่อนปี พ.ศ.๒๕๓๔ จะต้องกระทำในลักษณะเช่นเดียวกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ แต่ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๓๔ ถือเป็นการถวายคืนพระราชอำนาจแก่องค์พระมหากษัตริย์ให้การแก้ไขเพิ่มเติมกฎมณเฑียรบาลว่าด้วยการสืบราชสันตติวงศ์ พระพุทธศักราช ๒๔๖๗ เป็นไปตามพระราชอัธยาศัย

หรือในส่วนของการสืบราชสันตติวงศ์ ซึ่งก่อนปี พ.ศ.๒๕๓๔ การสืบราชสันตติวงศ์จะต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา แต่ตั้งแต่ปี พ.ศ.๒๕๓๔ เป็นต้นมา รัฐสภามีอำนาจเพียงรับทราบเท่านั้น ซึ่งอาจอธิบายได้ว่าพระราชอำนาจทางกฎหมายของพระมหากษัตริย์บางส่วนรัฐธรรมนูญสถาปนาเพิ่มขึ้นใหม่ให้แก่องค์พระมหากษํตริย์ และในส่วนที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรนั้นก็ยังคงเป็นประเด็นปัญหาในทางวิชาการว่ามีอยู่มากน้อยแค่ไหน เพียงใด

ผมคิดว่าในทางกฎหมายนั้น ถ้าพระราชอำนาจพระมหากษัตริย์มีเพิ่มมากขึ้นจะทำให้เกิดปัญหาเรื่องความรับผิดชอบตามมาด้วย และเมื่อมีการถวายพระราชอำนาจคืนให้แก่องค์พระมหากษัตริย์ก็ต้องเป็นไปตามหลักที่ว่าเมื่อใดมีอำนาจเมื่อนั้นต้องมีความรับผิดชอบ

โดยเหตุที่ระบบกฎหมายไทยได้กำหนดให้องค์พระมหากษัตริย์อยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้ ทั้งนี้ตามมาตรา ๘ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน และเมื่อพระมหากษัตริย์ทรงแสดงซึ่งพระราชอำนาจก็จะต้องแสดงออกผ่านองค์กรของรัฐ และจะต้องมีผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ จะไม่มีการที่พระมหากษัตริย์ทรงใช้อำนาจโดยตรงด้วยพระองค์เอง ความรับผิดชอบในทางกฎหมายและความรับผิดชอบในทางการเมืองก็จะตกอยู่กับผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ  

ผมมีความรู้สึกว่าในช่วงระยะเวลา ๑ - ๒ ปีที่ผ่านมา มีความสับสนกันอยู่มากเกี่ยวกับพระราชอำนาจขององค์พระมหากษัตริย์ เช่น เมื่อรัฐบาลออกพระราชกฤษฎีกายุบสภาผู้แทนราษฎร พ.ศ.๒๕๔๙ และพรรคการเมืองที่เป็นพรรครัฐบาลในขณะนั้นได้มีการกล่าวว่า พระมหากษัตริย์ได้มีพระบรมราชวินิจฉัยให้ยุบสภาผู้แทนราษฎรแล้ว ทุกฝ่ายต้องเคารพและเดินหน้าเข้าสู่กระบวนการเลือกตั้ง ผมคิดว่าประเด็นนี้เป็นการกล่าวอ้างที่ไม่ถูกต้อง เพราะเมื่อพระมหากษัตริย์ได้ทรงลงพระปรมาภิไธยแล้ว ความรับผิดต่าง ๆ จะตกอยู่กับนายกรัฐมนตรีซึ่งเป็นผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ เราจะไม่สามารถนำพระบรมราชวินิจฉัยของพระมหากษัตริย์มากล่าวอ้างได้อีกต่อไป หรือแม้แต่กรณีของการได้มาซึ่งผู้ตรวจเงินแผ่นดินก็เช่นเดียวกัน ซึ่งเป็นเรื่องที่พระมหากษัตริย์ทรงลงพระปรมาภิไธยแล้ว ผู้ที่จะต้องรับผิดชอบคือ ผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ ก็คือ ประธานวุฒิสภา และปัญหาว่าคุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกา จะอยู่ในตำแหน่งหรือไม่นั้นไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์แต่ประการใด หากแต่เป็นเรื่องของหลักกฎหมายมหาชนทั้งสิ้น

ผมได้กล่าวมาโดยตลอดว่าคุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกา ยังไม่พ้นจากตำแหน่ง สาเหตุที่ยังไม่พ้นจากตำแหน่งนั้นมิใช่เรื่องของการที่พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวทรงใช้พระราชวินิจฉัยแต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกา เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน เพราะหากเรานำพระราชวินิจฉัยขององค์พระมหากษัตริย์ไปผูกกับตัวบุคคล ก็จะก่อให้เกิดความวุ่นวายเป็นอย่างมาก เพราะทุกฝ่ายต่างก็จะกล่าวอ้างแต่พระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์

หลักการที่ถูกต้องคือหลักการในทางกฎหมาย สาเหตุที่คุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกา ยังไม่พ้นจากตำแหน่งเนื่องจากพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งคุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกา เป็นผู้ว่าการตรวจเงินแผ่นดิน ยังคงดำรงอยู่ และมติของวุฒิสภาที่เป็นฐานของพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งก็ยังคงอยู่ ถ้าหากไม่มีการเพิกถอนโดยมติของวุฒิสภา พระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งก็ยังไม่ถูกเพิกถอนไปด้วย หากเราจะทำให้พระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งนี้ไม่ดำรงอยู่ต่อไป ก็จะต้องใช้มติของวุฒิสภาในการเพิกถอนมติครั้งก่อนของตน แล้วนำความขึ้นกราบบังคมทูลให้มีพระบรมราชโองการยกเลิกพระบรมราชโองการโปรดเกล้าฯ แต่งตั้ง จึงจะทำให้คุณหญิงจารุวรรณ เมณฑกา พ้นจากตำแหน่ง สิ่งเหล่านี้คือ หลักในทางกฎหมาย ผมจึงคิดว่าเมื่อเราจะอธิบายถึงหลักในทางกฎหมาย เราต้องอธิบายเหตุผลในทางกฎหมายให้ชัดเจนและเป็นลำดับ มิฉะนั้น จะทำให้เกิดความสับสนในการใช้แล้วการตีความกฎหมายได้

การกล่าวอ้างอิงถึงสถาบันพระมหากษัตริย์ในสังคมไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการกล่าวอ้างอิงถึงพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวองค์ปัจจุบันซึ่งพระองค์อยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพสักการะอย่างยิ่งของปวงชนชาวไทยนั้น เมื่อฝ่ายหนึ่งกล่าวอ้างอิงถึงสถาบันพระมหากษัตริย์ก็จะทำให้อีกฝ่ายหนึ่งตอบโต้ได้ไม่ถนัดนัก ผมคิดว่าเป็นสิ่งที่ไม่สมควรอย่างยิ่ง เราควรจะพูดกันในกรอบของกฎหมาย ดังนั้น ผมจึงมีความเห็นว่าในขณะนี้บทบัญญัติมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญจะกลายเป็นบทบัญญัติที่เป็นปัญหากับรัฐธรรมนูญเสียเอง หากมีการกล่าวอ้างมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญในลักษณะเดียวกันกับที่กล่าวอ้างกันอยู่ในขณะนี้ เช่นเรื่องนายกรัฐมนตรีพระราชทาน เป็นต้น ผมคิดว่าในที่สุดแล้ว เราก็จะหาความชัดเจนแน่นอนและความมั่นคงของรัฐธรรมนูญไม่ได้อีกต่อไป

ในส่วนของนายกรัฐมนตรีพระราชทานนั้น ผมคิดว่าอาจจะขอพระราชทานได้ แต่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับมาตรา ๗ เลย ทั้งนี้ อาจจะเป็นการใช้พระราชอำนาจขององค์พระมหากษัตริย์ที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่มีอยู่เฉพาะในยามที่บ้านเมืองตกอยู่ในสภาวะวิกฤติอย่างรุนแรง หากไม่มีสภาวะที่บ้านเมืองเกิดวิกฤติอย่างรุนแรงแล้วพระมหากษัตริย์ก็ไม่ทรงมีพระราชอำนาจเช่นนี้ เพราะถ้าหากเราทำให้พระมหากษัตริย์ทรงต้องวินิจฉัยข้อขัดแย้งทางการเมืองที่มีอยู่ในสังคมและที่สำคัญคือเรากำลังยกมาตรา ๗ ให้อยู่เหนือบทบัญญัติมาตราอื่น ๆ ทั้ง ๓๓๕ มาตราของรัฐธรรมนูญ ซึ่งไม่สามารถอธิบายหรือให้เหตุผลในทางกฎหมายได้ สิ่งเหล่านี้ทำให้เราต้องงดใช้รัฐธรรมนูญในหลายมาตรา และเป็นกรณีที่ไม่ต้องด้วยการที่ไม่มีบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญวินิจฉัยแก่กรณีใด ดังนั้น การใช้มาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญควรตีความให้สอดรับกับกรอบของรัฐธรรมนูญที่เป็นลายลักษณ์อักษรเสียก่อน และหากจะนำประเพณีการปกครองประเทศมาใช้ก็จะต้องเป็นประเพณีที่ไม่ขัดกับบทบัญญัติลาบลักษณ์อักษรของรัฐธรรมนูญด้วย เพราะกฎหมายประเพณีนั้นถือว่าเป็นกฎหมายสำรอง การนำมาใช้จะต้องเป็นการอุดช่องว่างให้สอดคล้องกับบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรเท่านั้น ไม่ใช่นำมาใช้ให้ขัดกับกฎหมายลายลักษณ์อักษร

สังคมไทยในขณะนี้หลายฝ่ายกำลังกล่าวอ้างอิงพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์กันอย่างมาก และการกล่าวอ้างอิงพระราชอำนาจเพียงประการเดียวอาจไมเพียงพอ จึงจำเป็นต้องหยิบยกบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ มาตรา ๗ มาเป็นฐานแห่งความชอบธรรมด้วย แต่โดยหลักวิชาการแล้วถือว่าเป็นสิ่งที่ไม่ถูกต้องอย่างยิ่ง

จุลนิติ : ปัญหาเกี่ยวกับการใช้และการตีความบทบัญญัติมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญ ในทรรศนะของนักนิติศาสตร์กับนักรัฐศาสตร์มีความแตกต่างกัน อาจารย์มีความคิดเห็นในกรณีนี้อย่างไร

รศ.ดร.วรเจตน์ฯ : ผมคิดว่านักรัฐศาสตร์จะพิจารณาบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญในมุมมองที่แตกต่างไปจากนักนิติศาสตร์ แต่ก็มีนักนิติศาสตร์บางท่านกล่าวว่าสถานการณ์บ้านเมืองในขณะนี้สามารถนำบทบัญญัติมาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญมาใช้ได้ ผมยังยืนยันว่าหากเราจะใช้มาตรา ๗ ของรัฐธรรมนูญได้ ก็จะต้องใช้ให้สอดรับกับบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญทั้งระบบด้วย แต่หากเราจะทำอะไรบางอย่างที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษร ผมคิดว่าเรื่องนี้ไม่เกี่ยวข้องกับมาตรา ๗ เลย แต่เป็นอำนาจอย่างอื่นที่อาจจะมีความชอบธรรมหรือมีการยอมรับก็ได้ในอันที่จะนำมายกเว้นบทบัญญัติลายลักษณ์อักษรของรัฐธรรมนูญในบางเรื่อง

จุลนิติ : บทสรุปและข้อเสนอแนะอื่น ๆ

รศ.ดร.วรเจตน์ฯ : ปัญหาสำคัญในประเด็นแรกที่จะต้องพิจารณาคือ มีความจำเป็นหรือไม่ที่จะมีความในบทบัญญัติมาตรา ๗ ในรัฐธรรมนูญ ผมคิดว่าไม่จำเป็น และผมคิดว่าแม้จะไม่เขียนเอาไว้ก็ไม่ส่งผลกระทบต่อการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญแต่ประการใด เพราะในที่สุดแล้วก็จะมีหลักกฎหมายที่สามารถนำมาใช้แก้ไขปัญหาได้หลายแนวทางอยู่แล้ว อาจจะเป็นวิธีการตีความกฎหมาย การใช้กฎหมายเทียบเคียงอย่างยิ่ง การค้นหาหลักกฎหมายทั่วไป เพื่อนำมาใช้ในการพิจารณาวินิจฉัยชี้ขาดแก่กรณีปัญหาใด ๆ แต่เมื่อมีการบัญญัติข้อความในลักษณะที่คลุมเครือเช่นนี้ ก็จะทำให้เกิดปัญหาในการใช้และการตีความรัฐธรรมนูญเป็นอย่างมาก ซึ่งปัญหาที่เกิดขึ้นนั้นไม่ใช่เกิดขึ้นเฉพาะบทบัญญัติมาตรา ๗ เท่านั้น แต่จะส่งผลกระทบไปถึงบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญมาตราอื่น ๆ ทั้งระบบอีกด้วย ปัญหาที่พบคือ เราไม่สามารถทราบว่าจะใช้บทบัญญัติมาตรา ๗ นี้อย่างไร เมื่อไม่ทราบวิธีการใช้อย่างชัดแจ้ง ทุกฝ่ายต่างก็กล่าวอ้างมาตรา ๗ เพื่อสร้างความชอบธรรมให้แก่ฝ่ายตน การกระทำเช่นนี้จะทำลายหลักความแน่นอนชัดเจนของรัฐธรรมนูญ

ในที่สุดแล้วการมีบทบัญญัติมาตรา ๗ ในรัฐธรรมนูญอาจทำให้เกิดการสร้างจารีตประเพณีการปกครองบางอย่างขึ้นใหม่ที่อาจจะเป็นจารีตประเพณีที่ไม่ถูกต้องก็ได้.

เข้าสู่ระบบ