Home » บทความ » ปิยบุตร แสงกนกกุล » ประเด็นทางกฎหมายปกครองที่น่าสนใจจากกรณีการประมูลคลื่นความถี่ ๓ จี

ประเด็นทางกฎหมายปกครองที่น่าสนใจจากกรณีการประมูลคลื่นความถี่ ๓ จี

Blog Icon

กฏหมายมหาชน บทความ

04 July 2013

read 2401


ประเด็นทางกฎหมายปกครองที่น่าสนใจจากกรณีการประมูลคลื่นความถี่ ๓ จี  

ปิยบุตร แสงกนกกุล

- ๑ -
ความเปลี่ยนแปลงของ “บริการสาธารณะ”

แต่เดิมรัฐเป็นผู้ผูกขาดการจัดทำบริการสาธารณะ ต่อมา เอกชนได้เข้ามามีบทบาทในการจัดทำบริการสาธารณะในบางประเภทมากขึ้น ด้วยเหตุผล ๒ ประการ

ประการแรก "บริการสาธารณะ" เป็นข้อความคิดที่เลื่อนไหลไปตามกาลเวลา เรื่องที่จัดให้เป็นบริการสาธารณะในเวลาหนึ่ง เมื่อเวลาผ่านไปอาจไม่ใช่บริการสาธารณะอีกแล้ว การที่รัฐไปผูกขาดจัดทำบริการสาธารณะเหล่านั้นไว้ อาจส่งผลให้สิ้นเปลืองงบประมาณแผ่นดินไปเปล่าๆ (เช่น องค์การแบตเตอรี่ องค์การฟอกหนัง ซึ่งในยุคสมัยหนึ่งอาจมองว่าเป็นการจัดทำบริการสาธารณะ แต่ปัจจุบันไม่ใช่อีกต่อไป) อาจส่งผลให้การจัดทำบริการสาธารณะเหล่านั้นไม่มีประสิทธิภาพ หรือหากให้รัฐผูกขาดการจัดทำบริการสาธารณะเหล่านั้นอาจเกิดความไม่เป็นธรรมในการแข่งขันต่อเอกชน

ประการที่สอง การจัดทำบริการสาธารณะในบางเรื่อง รัฐมีเงิน มีคน มีฝีมือ สู้เอกชนไม่ได้ หากปล่อยให้รัฐจัดทำบริการสาธารณะเหล่านั้นเองก็อาจไม่ได้ประสิทธิภาพ จึงให้เอกชนเข้ามามีส่วนร่วมในการจัดทำบริการสาธารณะ

อย่างไรก็ตาม มีบริการสาธารณะบางประเภทซึ่งรัฐห้ามมอบให้เอกชนทำเป็นอันขาด เช่น ทหาร ตำรวจ ภาษี ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ ศาล เป็นต้น

กรณีที่เอกชนเข้ามามีบทบาทจัดทำบริการสาธารณะปรากฏได้ในหลายลักษณะ มีสองลักษณะที่สำคัญ คือ

๑. การตกลงทำสัญญาโดยรัฐมอบอำนาจให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะ

ในการจัดทำบริการสาธารณะบางประเภท รัฐอาจเล็งเห็นว่าหากตนผูกขาดจัดทำเองแต่ผู้เดียวอาจไม่มีประสิทธิภาพเพียงพอ จำเป็นต้องใช้เงินทุนและความเชี่ยวชาญของเอกชน รัฐก็อาจมอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะนั้น โดยตกลงทำสัญญากับเอกชน อาจอยู่ในรูปของสัญญาสัมปทาน หรือสัญญาร่วมทุน เป็นต้น ซึ่งสัญญาเหล่านี้เป็นสัญญาทางปกครองนั่นเอง

๒. การแปรรูปบริการสาธารณะเหล่านั้นให้เป็นการประกอบธุรกิจในทางเอกชนไป

ด้วยลัทธิเสรีนิยมทางเศรษฐกิจที่ครอบงำโลกอยู่ในปัจจุบัน ทำให้แต่ละประเทศต้องผ่องถ่ายการจัดทำบริการสาธารณะบางประเภทออกไปให้เอกชนทำ โดยแปรรูปจาก “การจัดทำบริการสาธารณะ” ไปเป็น “การประกอบธุรกิจทางเอกชน” หากรัฐประสงค์จะจัดทำบริการเหล่านั้นต่อไป ก็ต้องลงมาแข่งขันกับเอกชนด้วยกติกาเดียวกัน ห้ามมีเอกสิทธิ์เหนือเอกชน

ในกิจการเหล่านี้ รัฐต้อง"ถอย" ออกไป เปลี่ยนบทบาทจาก "ผู้จัดทำ" (provider) มาเป็น "ผู้ดูแลกติกา" (regulator) แทน กิจการเหล่านี้ได้แปลงสภาพจาก “บริการสาธารณะ” ในความหมายแบบดั้งเดิมที่รัฐเป็นผู้ผูกขาด มาเป็นการประกอบธุรกิจที่เอกชนมีเสรีภาพในการประกอบกิจการ กิจการเหล่านี้ ได้แก่ กิจการโทรคมนาคม การสื่อสาร ไปรษณีย์ และพลังงาน

ในยุโรป ข้อความคิด “บริการสาธารณะ” แบบฝรั่งเศสที่ยึดครองมายาวนานเริ่มสูญเสียอิทธิพลลงไป เพราะอิทธิพลของระเบียบโลกใหม่ ลัทธิเสรีนิยมทางเศรษฐกิจ และกฎเกณฑ์ของสหภาพยุโรป กิจการโทรคมนาคม การสื่อสาร ไปรษณีย์ และพลังงาน ไม่ใช่ “บริการสาธารณะ” ที่รัฐจะผูกขาดแต่เพียงผู้เดียว ตามกฎเกณฑ์ของสหภาพยุโรป กิจการเหล่านี้กลายเป็น “บริการเพื่อประโยชน์ทั่วไป” (Service d’intérêt général)  “บริการเพื่อประโยชน์ทางเศรษฐกิจทั่วไป” (Service d’intérêt économique général) หรือ “บริการที่มีผู้ใช้อย่างทั่วถึง” (Service universel) ซึ่งเอกชนมีเสรีภาพในการประกอบกิจการเหล่านี้ ภายใต้การแข่งขันที่เป็นธรรม โดยมีรัฐเป็นผู้กำกับดูแลกติกา
 
ปัจจุบัน รัฐจึงไม่สามารถทำตนเป็นเสือนอนกิน ด้วยการเก็บค่าต๋งไปเรื่อยๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่ง บรรดารัฐวิสาหกิจ ที่แปลงสภาพกลายเป็นบริษัทมหาชนจำกัด แล้วรัฐถือหุ้นข้างมาก ย่อมสูญเสียข้ออ้างในการเก็บ "ค่าต๋ง" จากเอกชน เช่น องค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทย กลายเป็น บริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) หรือการสื่อสารแห่งประเทศไทย กลายเป็น บริษัท กสท โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) โดยมีรัฐถือหุ้นข้างมาก เมื่อเป็นบริษัทแล้วจะอ้างว่าตนเป็นเจ้าของ "คลื่นความถี่" อีกไม่ได้ จะทำสัญญาให้เอกชนใช้ แล้วตนก็แบ่งเงินไปใช้จ่ายกันเองในองค์กร แจกโบนัสกันในหมู่ผู้บริหารอีกไม่ได้ เพราะ คลื่นความถี่เป็นทรัพยากรส่วนรวมของคนทั้งชาติ ไม่ใช่ขององค์กรใดองค์กรหนึ่ง หากบริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) หรือ บริษัท กสท. โทรคมนาคม จำกัด (มหาชน)  ต้องการจัดทำกิจการโทรคมนาคมต่อไป ต้องลงมาแข่งขันกับเอกชน หากแข่งขันไม่ได้ ก็ต้องยุบเลิกไป หรือไปทำภารกิจอื่น

การจัดทำกิจการเหล่านี้มีลักษณะพิเศษบางประการ ได้แก่ การจัดทำกิจการที่ต้องอาศัยทรัพยากรของส่วนรวมซึ่งมีอยู่อย่างจำกัด เป็นกิจการที่เป็นเรื่องจำเป็นในชีวิตประจำวัน กระทบต่อบุคคลจำนวนมาก เมื่อเอกชนทำกิจการเหล่านี้โดยใช้ทรัพยากรของส่วนรวม เมื่อเอกชนทำกิจการเหล่านี้โดยส่งผลกระทบต่อบุคคลจำนวนมาก ปัญหาที่ตามมา คือ จะทำอย่างไรให้การจัดทำกิจการเหล่านี้ไม่มีค่าบริการที่แพงมากจนเกินไป มีการแบ่งสรรปันส่วนกันอย่างเป็นธรรม มีการบริการที่ได้คุณภาพ?

รัฐจึงต้องเปลี่ยนบทบาทของตนจาก “ผู้จัดทำ” มาเป็น “ผู้กำกับดูแลกติกา” และเข้ามากำกับดูแลกติกาในเรื่องต่างๆ ตั้งแต่กำหนดให้เอกชนเข้าสู่ตลาดเพื่อประกอบกิจการ กำหนดให้เอกชนประกอบกิจการด้วยการแข่งขันที่เป็นธรรม กำหนดให้บุคคลทั่วไปเข้าถึงการบริการ วางมาตรการคุ้มครองผู้บริโภค รักษาคุณภาพการบริการให้ได้มาตรฐาน

กล่าวสำหรับการประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่บนคลื่นความถี่ ๓ จี นั้น คลื่นความถี่ ๒.๑ GHz (๓ จี) เป็นทรัพยากรของส่วนรวม จึงต้องพิจารณาต่อไปว่า การอนุญาตให้เอกชนใช้คลื่นความถี่ ๒.๑ GHz เพื่อจัดทำบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ จะจัดสรรกันอย่างไร? รัฐในฐานะเป็นผู้ดูแลรักษาทรัพยากรส่วนรวมนี้จะออกใบอนุญาตให้แก่เอกชนใช้คลื่นความถี่โดยมีหลักเกณฑ์และเงื่อนไขอย่างไร?

แต่ละประเทศเลือกรูปแบบต่างกันไป ตั้งแต่แจกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่โดยไม่เสียค่าใช้จ่าย คัดเลือกจากคุณสมบัติของบริษัทเอกชนที่เข้าแข่งขัน (เช่น ฝรั่งเศส นอร์เวย์ สเปน โปรตุเกส) ออกใบอนุญาตให้แก่ผู้ที่ประมูลโดยให้ราคาสูงสุด (เช่น อังกฤษ เยอรมนี ออสเตรีย เบลเยียม)

ในกรณีของประเทศไทย พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ มาตรา ๔๕ กำหนดให้ ผู้ใดประสงค์จะใช้คลื่นความถี่เพื่อกิจการโทรคมนาคมต้องได้รับใบอนุญาต ซึ่งต้องดำเนินการโดยวิธีประมูลคลื่นความถี่ ตามหลักเกณฑ์ วิธีการ ระยะเวลา และเงื่อนไขที่ กสทช. ประกาศกำหนด

แต่เดิม คลื่นความถี่อยู่ในมือของรัฐวิสาหกิจ ได้แก่ องค์การโทรศัพท์และการสื่อสารแห่งประเทศไทย และส่วนราชการอย่างกรมไปรษณีย์โทรเลข หากเอกชนต้องการจัดทำกิจการโทรคมนาคม ก็ต้องมาทำสัญญาสัมปทานกับรัฐวิสาหกิจเพื่อใช้คลื่นความถี่ แต่ปัจจุบันนี้ เอกชนจัดทำกิจการโทรคมนาคมโดยต้องขอใบอนุญาตใช้คลื่นความถี่จาก กสทช. ดังนั้น การใช้คลื่นความถี่ของเอกชนตั้งอยู่บนนิติสัมพันธ์ระหว่าง กสทช. กับเอกชนในรูปของ “ใบอนุญาต” ซึ่งเป็นคำสั่งทางปกครองรูปแบบหนึ่ง มิใช่ตั้งอยู่บนนิติสัมพันธ์ระหว่าง รัฐวิสาหกิจ (ทีโอที, แคท) กับเอกชนในรูปของสัญญาทางปกครองอีกต่อไป


- ๒ -
บุคคลทั่วไปมีสิทธิในการฟ้องคดีต่อศาลปกครองเพื่อปกป้องประโยชน์สาธารณะได้หรือไม่?

การพิจารณาว่าผู้ฟ้องมีสิทธิฟ้องคดีหรือไม่ เป็นเงื่อนไขการรับฟ้องคดีอันสำคัญยิ่งเสมือนเป็นการค้นหา “กุญแจ” ในการเปิดประตูศาลเข้าไป ศาลจึงต้องพิจารณาสิทธิของผู้ฟ้องคดีเป็นเบื้องต้น
 
ในคดีปกครอง การฟ้องคดีย่อมส่งผลกระทบต่อการดำเนินบริการสาธารณะไม่มากก็น้อย หากเปิดโอกาสให้บุคคลทั่วไปสามารถฟ้องโต้แย้งการกระทำทางปกครองได้โดยไม่มีจุดเกาะเกี่ยวหรือความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับการกระทำทางปกครองนั้นเลย ก็ส่งผลให้ทุกคนสามารถนำเรื่องไปฟ้องศาลได้ทั้งหมด ศาลในทุกระบบและในทุกประเทศจึงไม่อนุญาตให้บุคคลใดก็ได้สามารถฟ้องคดี หรือไม่ยอมรับหลักการฟ้องคดีโดยประชาชน (L’action populaire) ตามสุภาษิตที่ว่า “ไม่มีบุคคลใดสามารถฟ้องคดีได้ราวกับเป็นอัยการ” ดังนั้น ผู้ฟ้องคดีต้องแสดงให้เห็นว่าตนมีความเกี่ยวข้องกับการกระทำทางปกครองที่ต้องการโต้แย้ง ปัญหาต่อมาที่ต้องพิจารณา คือ แล้วศาลจะใช้หลักเกณฑ์ใดในการพิจารณาว่าบุคคลผู้ฟ้องคดีนั้นมีความสัมพันธ์เกี่ยวข้องกับการกระทำทางปกครองที่ต้องการโต้แย้งเพียงพอที่จะมีสิทธิฟ้องคดีได้  

เกณฑ์การพิจารณาว่าผู้ฟ้องคดีมีสิทธิฟ้องคดีหรือไม่นั้น มีอยู่ ๒ รูปแบบสำคัญ ได้แก่

รูปแบบแรก ประโยชน์หรือส่วนได้เสียของผู้ฟ้องคดีถูกกระทบจากการกระทำทางปกครอง มีฝรั่งเศสเป็นต้นตำรับ ระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศสตั้งอยู่บนพื้นฐานของหลักความชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองมีภารกิจในการรักษาหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง เมื่อมีผู้ใดมาโต้แย้งต่อศาลว่าการกระทำทางปกครองใดน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลในฐานะองค์กรที่ทำหน้าที่รักษาความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ก็ควรต้องรับไว้พิจารณา อย่างไรก็ตาม หากเปิดโอกาสให้บุคคลใดก็ได้สามารถโต้แย้งต่อศาลได้ทั้งหมดจนกลายเป็นหลักการฟ้องคดีโดยประชาชน (L’action populaire) ก็จะทำให้ศาลมีเขตอำนาจมากจนเกินไป และมีคำฟ้องเข้ามาเป็นจำนวนมากจนไม่อาจพิจารณาได้ทั้งหมด ดังนั้น จึงจำเป็นต้องสร้างข้อความคิดเรื่อง “ผู้ฟ้องคดีมีส่วนได้เสียหรือประโยชน์เกี่ยวข้องกับการกระทำที่ฟ้องโต้แย้ง” (Intérêt à agir) ซึ่งกว้างกว่า “สิทธิของผู้ฟ้องคดีถูกกระทบจากการกระทำที่ฟ้องโต้แย้ง” (Droit subjectif lésé) และแคบกว่าการฟ้องคดีโดยบุคคลใดก็ได้  (L’action populaire) ดังนั้น ในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส หากผู้ฟ้องคดีโต้แย้งว่าการกระทำทางปกครองน่าจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย และแสดงให้เห็นว่าประโยชน์หรือส่วนได้เสียของตนถูกกระทบจากการกระทำทางปกครองนั้น ศาลก็จะรับฟ้อง แม้ผู้ฟ้องคดีจะไม่ถูกกระทบสิทธิของตน ผู้ฟ้องคดีก็มีสิทธิฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนการกระทำทางปกครองแล้ว

รูปแบบที่สอง สิทธิที่กฎหมายรับรองของผู้ฟ้องคดีถูกกระทบจากการกระทำทางปกครอง มีเยอรมนีเป็นต้นตำรับ ซึ่งตั้งอยู่บนพื้นฐานของสิทธิทางมหาชน (subjektives öffentliches Recht) ศาลปกครองมีภารกิจในการคุ้มครองสิทธิของบุคคลจากการใช้อำนาจของฝ่ายปกครอง แม้การกระทำทางปกครองอาจไม่ชอบด้วยกฎหมาย แต่ศาลปกครองจะพิจารณาให้ได้ก็ต่อเมื่อการกระทำนั้นกระทบสิทธิของบุคคลเสียก่อน ดังนั้น ผู้ฟ้องจึงต้องพิสูจน์ให้ศาลเห็นว่าการกระทำที่ต้องการฟ้องโต้แย้งนั้นได้กระทบสิทธิของตน ศาลจึงจะรับไว้พิจารณา เมื่อศาลพิจารณาแล้วเห็นว่า การกระทำนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย นอกจากศาลจะมีอำนาจเพิกถอนการกระทำเหล่านั้น ศาลยังมีอำนาจในการกำหนดมาตรการเพื่อคุ้มครองสิทธิของผู้ฟ้องและฟื้นฟูสถานะทางกฎหมายของผู้ฟ้องให้กลับคืนดังเดิมด้วย

การสร้างระบบกฎหมายปกครองและระบบศาลปกครอง ควรต้องตอบคำถามถึงรากฐานภารกิจของกฎหมายปกครองและศาลปกครองว่าจะเน้นการรักษาความชอบด้วยกฎหมายหรือจะเน้นการคุ้มครองสิทธิของบุคคล เมื่อตอบคำถามนี้ได้จึงจะจัดวางกฎเกณฑ์อื่นๆในรายละเอียดที่เกี่ยวกับศาลปกครองได้ต่อไป น่าเสียดายที่ในระบบกฎหมายปกครองไทย เราไม่เคยตั้งคำถามเหล่านี้เมื่อครั้งตั้งศาลปกครอง ประเทศไทยใช้วิธีการลอกและรับเอามาใช้ โดยเลือกรูปแบบของฝรั่งเศส ตามมาตรา ๔๒ ของ พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒ บัญญัติว่า “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา ๙ และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือนร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้น ต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา ๗๒ ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง” จากคำว่า “เดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้” นี้เองที่ฝ่ายตำราและศาลปกครองนำมาแปลความว่าผู้ฟ้องคดีต้องพิสูจน์ให้ศาลปกครองเห็นว่าการกระทำทางปกครองที่ตนฟ้องโต้แย้งนั้นกระทบต่อประโยชน์หรือส่วนได้เสียของตนตามแบบระบบกฎหมายฝรั่งเศส กล่าวคือ ไม่ได้เปิดกว้างถึงขนาดที่ให้ประชาชนหรือใครก็ได้สามารถฟ้องคดีได้ และไม่ได้แคบถึงขนาดให้ผู้ฟ้องพิสูจน์ว่าตนมีสิทธิที่กฎหมายรับรอง และการกระทำทางปกครองนั้นกระทบสิทธิของตนแบบระบบกฎหมายเยอรมัน

ศาลปกครองวางแนวคำสั่งศาลปกครองและคำพิพากษาในกรณีดังกล่าวได้มาตรฐานและเป็นเกณฑ์ที่นิ่งพอสมควร จนกระทั่งเข้าสู่ช่วงบรรยากาศ “ตุลาการภิวัตน์” เข้มข้น แนวทางการพิจารณาเงื่อนไขการรับฟ้องในส่วนของผู้ฟ้องคดีก็เปลี่ยนแปลงไป และอยู่ในสถานะ “ไม่นิ่ง” ศาลได้ขยายขอบเขตการพิจารณาส่วนได้เสียหรือประโยชน์ของผู้ฟ้องคดีที่ถูกกระทบออกไปอย่างกว้างขวางจนเรียกได้ว่าเกือบเป็นการอนุญาตให้บุคคลใดฟ้องคดีก็ได้ ดังปรากฏให้เห็นในคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๘๕/๒๕๔๙ (คดีนายศาสตรา โตอ่อน ผู้ฟ้องคดีโต้แย้งสัญญาสัมปทานของกลุ่มชินฯ โดยฟ้องในฐานะเป็นปวงชนชาวไทยเจ้าของอำนาจอธิปไตยและผู้ใช้บริการของกลุ่มชินฯ) ต่อเนื่องมายังคำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๔๗/๒๕๕๑ (คดีนายสุวัตร อภัยภักดิ์และพวก ฟ้องโต้แย้งการแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาเรื่องปราสาทพระวิหาร โดยฟ้องในฐานะประชาชนไทย)

นับแต่นั้นเป็นต้นมา ยามใดที่มีกรณีรัฐบาลหรือหน่วยงานทางปกครองตัดสินใจเรื่องสำคัญหรือเรื่องที่อาจถูกนำมาขยายผลในทางการเมืองได้ ก็จะมีบุคคลกลุ่มหนึ่งฟ้องโต้แย้งการกระทำทางปกครองโดยอ้างว่าการกระทำทางปกครองนั้นกระทบต่อประโยชน์ส่วนรวม ประโยชน์ของชาติ หรือประโยชน์สาธารณะ ซึ่งในฐานะเป็นคนสัญชาติไทย ในฐานะคนเสียภาษี ในฐานะผู้บริโภค ในฐานะผู้ใช้บริการสาธารณะนั้น ย่อมถือว่าได้ว่าประโยชน์ของตนถูกกระทบจากการกระทำทางปกครองเพียงพอให้ตนมีสิทธิฟ้องคดีได้ ซึ่งน่าจะเป็นความเข้าใจที่ไม่ถูกต้อง

ก่อนการประมูลคลื่นความถี่ ๓ จีจะเริ่มขึ้นในวันที่ ๑๖ ตุลาคม ๒๕๕๕ บรรยากาศเช่นว่าก็กลับมาอีกครั้ง มีบุคคลจำนวนหนึ่งได้ฟ้องต่อศาลปกครองให้พิจารณาการประมูลคลื่นความถี่ ๓ จี โดยแยกออกเป็นหลายคำฟ้อง และแต่ละคำฟ้องก็โต้แย้งในประเด็นที่แตกต่างกัน รวมทั้งขอให้ศาลสั่งหรือพิพากษาแตกต่างกัน พอสรุปได้ ดังนี้
  • คำฟ้องของนายอนุภาพ ถิรลาภ ในฐานะผู้ใช้โทรศัพท์โต้แย้งว่าประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากลย่าน ๒.๑ GHz พ.ศ.๒๕๕๕ ไม่มีข้อกำหนดเกี่ยวกับการประมูลคลื่นความถี่ที่จะแสดงให้เห็นว่าประชาชนได้ประโยชน์สูงสุด
  • คำฟ้องของสมาคมสถาบันคุ้มครองสิทธิประโยชน์ผู้บริโภค ในฐานะสมาคมที่มีวัตถุปะสงค์คุ้มครองผู้บริโภค และนายชูยศ โอจงเพียร ในฐานะผู้ใช้โทรศัพท์ของบริษัทดีแทค ฟ้องขอเพิกถอนประกาศสำนักงาน กสทช เรื่องรายชื่อผู้เข้าร่วมการประมูลใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สากลย่าน ๒.๑ GHz เพราะบริษัทดีแทคที่ได้เข้าร่วมการประมูลในครั้งนี้นั้นเป็นบริษัทต่างด้าวซึ่งถือว่าขาดคุณสมบัติ
  • คำฟ้องของพล.ร.อ.ชัย สุวรรณภาพ นายสุทธิ ผลสวัสดิ์ นายธรรมนูญ จุลมณีโชติ ในฐานะผู้ใช้โทรศัพท์ฟ้องขอเพิกถอนประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากลย่าน ๒.๑ GHz พ.ศ.๒๕๕๕
  • คำฟ้องของนายสุริยะใส กตะศิลา และพวกฟ้องขอเพิกถอนประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากลย่าน ๒.๑ GHz พ.ศ.๒๕๕๕ เฉพาะข้อ ๖ วรรคสองว่าด้วยการกำหนดราคาประมูลขั้นต่ำ
ศาลปกครองไม่รับคำฟ้องทั้งสี่นี้ไว้พิจารณา เพราะผู้ฟ้องคดีทั้งหมดไม่ได้ “เดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหาย” จากประกาศฯ จึงไม่ถือเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดี ซึ่งผู้เขียนเห็นพ้องด้วยกับคำสั่งศาลปกครอง อย่างไรก็ตาม เป็นที่น่าสังเกตว่า ในคำสั่งของศาลปกครองทั้งสี่กรณีนี้ ศาลปกครองได้ระบุลงไปด้วยว่า ถ้าบุคคลทั่วไปต้องการฟ้องก็ให้ไปยื่นคำร้องต่อผู้ตรวจการแผ่นดินเพื่อให้ผู้ตรวจการแผ่นดินฟ้องต่อศาลปกครอง ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าโดยทั่วไปแล้ว ศาลปกครองไม่น่าจะมีหน้าที่ในการเขียนคำแนะนำให้แก่ผู้ฟ้องคดีเช่นนี้ ไม่ว่าจะเป็นกรณีใดก็ตาม แม้ผู้ตรวจการแผ่นดินจะเป็นผู้ฟ้อง ก็ต้องเป็นการฟ้องในกรณีที่กฎ คำสั่ง หรือการกระทำอื่นใดมีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมาย ซึ่งต้องพิจารณาในเนื้อหาคดีต่อไปว่าประกาศของ กสทช. ชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายหรือไม่ และแม้ว่าศาลปกครองเห็นว่าประกาศ กสทช. ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็ไม่จำเป็นต้องเพิกถอนประกาศฯนั้นเสมอไป หรือไม่จำเป็นต้องเพิกถอนให้มีผลย้อนหลังเสมอไป

กล่าวสำหรับการฟ้องโดยอ้างว่าปกป้องประโยชน์สาธารณะนั้น ผู้มีหน้าที่รับผิดชอบดูแลประโยชน์สาธารณะ คือ รัฐและบรรดาองค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนทั้งหลาย ไม่ใช่ปัจเจกบุคคล แน่นอน ปัจเจกบุคคลอาจมีความหวังดีต่อชาติบ้านเมือง อาจมีจิตสาธารณะที่อยากพิทักษ์รักษาประโยชน์สาธารณะ แต่ต้องไม่ลืมว่า ประโยชน์สาธารณะส่งผลกระทบต่อคนจำนวนมาก คนหนึ่งอาจเห็นว่ากระทบต่อประโยชน์สาธารณะ แต่อีกคนหนึ่งอาจเห็นว่าการกระทำทางปกครองนี้แหละเป็นไปเพื่อประโยชน์สาธารณะ เช่น การประมูล ๓ จี ฝ่ายหนึ่งอาจเห็นว่า กระทบประโยชน์สาธารณะ เพราะได้รายได้น้อย อีกฝ่ายหนึ่งอาจเห็นว่า การประมูล ๓ จีนี่แหละเป็นประโยชน์สาธารณะทำให้ใช้โทรศัพท์บนคลื่นความถี่ ๓ จีได้ เพื่อมิให้เกิดปัญหาขัดแย้งกัน กฎหมายจึงกำหนดให้ “รัฐ” เท่านั้นที่มีหน้าที่รับผิดชอบจัดทำการบริการเพื่อประโยชน์สาธารณะ และดูและรักษาประโยชน์สาธารณะ มิใช่ให้เอกชนหรือบุคคลใด “อาสา” มารับผิดชอบเฝ้าระวังประโยชน์สาธารณะ

อย่างไรก็ตาม ในบางกรณี การปล่อยให้รัฐเฝ้าระวังรักษาประโยชน์ส่วนรวมเพียงผู้เดียวอาจไม่เพียงพอ โดยเฉพาะกรณีเรื่องส่วนรวมที่ไม่มีบุคคลใดอยากเสียเวลามาฟ้องคดี หรือเป็นเรื่องที่ส่งผลวงกว้าง เช่น เรื่องสิ่งแวดล้อม เรื่องคุ้มครองทรัพยากรธรรมชาติ เป็นต้น ด้วยเหตุนี้กฎหมายจึงกำหนดให้บุคคลรวมตัวกันเป็นองค์กรกลุ่มมีสิทธิฟ้องคดีได้ แต่องค์กรกลุ่มผู้ฟ้องคดีต้องแสดงให้เห็นว่าการกระทำทางปกครองที่ต้องการโต้แย้งนั้นกระทบต่อวัตถุประสงค์ขององค์กรกลุ่ม เช่น สมาคมคุ้มครองป่าฟ้องเพิกถอนใบอนุญาตให้สร้างเขื่อน โดยอ้างว่าการสร้างเขื่อนต้องทำลายป่าไม้ ซึ่งกระทบกับวัตถุประสงค์ของสมาคมแล้ว หรือสมาคมคุ้มครองผู้บริโภคฟ้องเพิกถอนประกาศให้นำเข้าและจำหน่ายผลิตภัณฑ์ที่ทำจากจีเอ็มโอ เพราะ เห็นว่าเป็นอันตรายต่อสุขภาพของผู้บริโภค เป็นต้น

ในส่วนของผู้ใช้บริการสาธารณะ อาจฟ้องโต้แย้งการกระทำทางปกครองที่เกี่ยวกับการบริการสาธารณะที่ตนใช้ประจำ เช่น ผู้ใช้ไฟฟ้าอาจฟ้องโต้แย้งประกาศของการไฟฟ้านครหลวงที่กำหนดให้ขึ้นค่าไฟ หรือผู้ใช้บริการรถไฟฟ้าสายหนึ่งฟ้องโต้แย้งประกาศเปลี่ยนแปลงเส้นทางการเดินรถไฟฟ้าสายนั้น เป็นต้น ผู้เสียภาษีก็อาจฟ้องโต้แย้งการกระทำทางปกครองได้ แต่ต้องเป็นกรณีที่เป็นการกระทำทางปกครองในระดับท้องถิ่น เช่น ผู้อาศัยในเทศเขตเทศบาลและจ่ายภาษีให้แก่เทศบาลนั้นอาจฟ้องขอเพิกถอนการกระทำของเทศบาลที่ส่งผลกระทบต่องบประมาณของเทศบาล

ศาลปกครอง เป็นองค์กรตุลาการที่มีอำนาจหน้าที่ในการพิจารณาข้อพิพาททางปกครอง คำว่า “ข้อพิพาท” คือ ฝ่ายหนึ่งต้องทำให้อีกฝ่ายหนึ่งเสียหาย แล้วฝ่ายที่เสียหายจึงจะมาฟ้องศาล ศาลปกครองมิใช่ “ศูนย์รับเรื่องราวร้องทุกข์” ให้แก่บรรดาผู้ตั้งต้นเป็นพลเมืองดีทั้งหลาย    

การเปิดโอกาสให้บุคคลใดก็ได้สามารถพกบัตรประชาชนหนึ่งใบ พกใบรับรองการจ่ายภาษี หรือพกใบเสร็จค่าใช้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ น้ำประปา ไฟฟ้า แล้วฟ้องได้ทุกเรื่องโดยอาศัยในนามของ “พลเมืองดีผู้ปกป้องประโยชน์ชาติ” ย่อมส่งผลเสียหลายประการ ดังนี้
  • การฟ้องคดีอาจรบกวนการจัดทำบริการสาธารณะ ผู้ฟ้องอาจคิดว่าต้องฟ้องเพิกถอนการจัดทำบริการสาธารณะนั้นเพื่อปกป้องประโยชน์ชาติ แต่คนอีกมากมายอาจต้องการใช้บริการสาธารณะนั้น
  • ศาลปกครองมีภาระงานเพิ่มมากขึ้น
  • ผู้ฟ้องอาจใช้การฟ้องคดีกลั่นแกล้งบุคคลอื่นที่อาจได้รับผลกระทบจากการฟ้อง หรืออาจเป็นช่องทางให้คนกลุ่มหนึ่งสามารถไปเรียกรับผลประโยชน์เพื่อแลกกับการไม่ฟ้องคดี
  • เมื่อแนวการพิจารณาส่วนได้เสียหรือประโยชน์ของผู้ฟ้องคดีไม่นิ่ง และภายใต้สถานการณ์ความขัดแย้งทางการเมืองดังที่เป็นอยู่ บรรดานักฟ้องคดีก็ต้องการหาช่องทางฟ้องศาลปกครองเพื่อส่งผลทางการเมือง ในขณะที่หน่วยงานทางปกครองก็ต้องรอลุ้นทุกครั้งว่าจะถูกฟ้องหรือไม่ ส่วนศาลปกครองเองก็อาจเปลี่ยนแนวทางการวินิจฉัยได้ สภาพการณ์เช่นนี้ไม่เป็นผลดีต่อความมั่นคงแน่นอนในทางกฎหมาย  
ในระยะยาว เพื่อมิให้เกิดปัญหาดังกล่าวซ้ำแล้วซ้ำเล่า ผู้เขียนเห็นว่าสมควรแก้ไขบทบัญญัติในมาตรา ๔๒ ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒ เสียใหม่ จากเดิม “ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้...” มาเป็น “สิทธิของผู้ใดถูกกระทบหรือเสียหายจาก...” โดยนำหลักเกณฑ์สิทธิของผู้ฟ้องคดีต้องถูกกระทบจากการกระทำทางปกครองในระบบกฎหมายเยอรมันมาใช้ ในส่วนกรณีการฟ้องเพิกถอนกฎซึ่งมีผลเป็นการทั่วไป ไม่ได้กระทบสิทธิของบุคคลใดโดยเฉพาะเจาะจง ก็ให้สร้างคำฟ้องพิเศษเพื่อการเพิกถอนกฎ หรือ “Normenkontrolle” แบบกฎหมายเยอรมันมาใช้ นอกจากนี้ ในกฎหมายของหลายประเทศ ก็มีบทบัญญัติลงโทษบุคคลผู้ใช้สิทธิการฟ้องคดีโดยไม่สุจริตหรือเพื่อกลั่นแกล้งผู้อื่น และกำหนดหลักเกณฑ์การพิจารณาความเป็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีของสมาคมหรือองค์กรกลุ่มไว้อย่างรัดกุม ซึ่งระบบกฎหมายไทยน่าจะนำมาพิจารณา เพื่อป้องกันมิให้เกิดการตั้งตนเป็น “ผู้รับเหมา” การฟ้องคดีต่อศาลปกครอง


- ๓ -
การประมูลเพื่อได้มาซึ่งใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ ๓ จีอยู่ภายใต้กฎหมายฮั้วหรือไม่?

ปัญหาที่น่าคิดตามมาคือ การที่เอกชนเข้าร่วมประมูลเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตการใช้คลื่นนั้น จะถือว่าการประมูลนั้นเป็น “การเสนอราคา” ตามพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.๒๕๔๒ (กฎหมายฮั้ว) หรือไม่?   

ในมาตรา ๓ ให้นิยามคำว่า “การเสนอราคา” ไว้ว่า “การยื่นข้อเสนอเพื่อเป็นผู้มีสิทธิทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐอันเกี่ยวกับการซื้อ การจ้าง การแลกเปลี่ยน การเช่า การจำหน่ายทรัพย์สิน การได้รับสัมปทาน หรือการได้รับสิทธิใดๆ” การประมูลจะถือว่าเป็นการเสนอราคาตามกฎหมายฮั้วได้ ก็ต่อเมื่อ ประมูลไปแล้วเพื่อเป็นผู้มีสิทธิทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ จึงต้องพิจารณาต่อไปว่า การประมูลเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตการใช้คลื่นความถี่ ๒.๑ GHz นั้น “ใบอนุญาตการใช้คลื่นความถี่ ๒.๑ GHz” เป็น “สัญญาที่ทำกับหน่วยงานของรัฐ” หรือไม่?

ตามกฎหมายว่าด้วยวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง ใบอนุญาตถือเป็นคำสั่งทางปกครอง โดยเป็นคำสั่งทางปกครองที่ก่อตั้งสิทธิ เป็นคำสั่งทางปกครองที่ต้องมีการร้องขอจากคู่กรณี ไม่ใช่สัญญาทางปกครองที่เกิดจากการตกลงกันระหว่างคู่สัญญา เมื่อใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ เป็นคำสั่งทางปกครองแล้ว การประมูลเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ จึงไม่ใช่การเสนอราคาเพื่อเป็นผู้มีสิทธิทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ ไม่อยู่ภายใต้พระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.๒๕๔๒ (กฎหมายฮั้ว)

มีนักกฎหมายบางคนเห็นว่า ใบอนุญาตให้เอกชนประกอบกิจการเป็นสัญญาทางปกครอง โดยเงื่อนไขในใบอนุญาตเป็นข้อสัญญา ผู้เขียนเห็นว่าเป็นการตีความที่ไม่ถูกต้อง เพราะ ใบอนุญาตเกิดจากคู่กรณีร้องขอหน่วยงานทางปกครองให้ออกใบอนุญาต ไม่มีการตกลงทำสัญญาใดๆระหว่างคู่กรณีกับหน่วยงานทางปกครองเลย ใบอนุญาตเป็นการสั่งฝ่ายเดียวของหน่วยงานทางปกครอง เมื่อหน่วยงานทางปกครองออกใบอนุญาตให้ไป หน่วยงานทางปกครองอาจกำหนดเงื่อนไขให้คู่กรณีต้องปฏิบัติ เงื่อนไขเหล่านี้ไม่ใช่ข้อสัญญา แต่เป็นข้อกำหนดประกอบในคำสั่งทางปกครอง ตามมาตรา ๓๙ ของพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙

อนึ่ง ในประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากล ย่าน ๒.๑. GHz พ.ศ.๒๕๕๕ ข้อ ๑๗ กำหนดมาตรการข้อจำกัดพฤติกรรมสมยอมในการตกลงราคาประมูล (Collusion) ไว้ โดยกำหนดการข้อห้ามมิให้ผู้ขอรับใบอนุญาต (ผู้เข้าประมูล) กระทำไว้ในข้อ ๑๗.๑ และให้นำพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.๒๕๔๒ มาใช้โดยอนุโลม

แม้ประกาศ กสทช. ฯ ข้อ ๑๗.๑ จะกำหนดไว้เช่นนี้ แต่ก็ไม่ได้หมายความว่าจะทำให้การขอใบอนุญาตด้วยการประมูลจะกลายเป็นการเสนอราคาเพื่อทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ และนำฐานความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐตามกฎหมายฮั้วมาใช้ได้ เพราะ การกำหนดให้การกระทำใดเป็นความผิดอาญาต้องกำหนดโดยกฎหมายในระดับพระราชบัญญัติ กระบวนการดำเนินคดีตามกฎหมายฮั้วก็ดี ความผิดอาญาตามกฎหมายฮั้วก็ดี ไม่อาจนำมาใช้กับกรณีประมูลใบอนุญาตได้ด้วยเพียงการตราประกาศ  กสทช.

ประกาศ กสทช ข้อ ๑๗.๑ เป็นเพียงการนำบทบัญญัติในกฎหมายฮั้วที่ว่าด้วยพฤติกรรมต่างๆของผู้เข้าประมูล เพื่อนำมาใช้บังคับห้ามผู้เข้าประมูลกระทำการ ไม่ใช่การนำ “ความผิดอาญาฐานเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ” และ “กระบวนการดำเนินคดีในความผิดอาญาฐานเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ” ตามกฎหมายฮั้วมาใช้ อีกทั้ง ข้อ ๑๗.๑ ก็ใช้บังคับกับผู้ขอใบอนุญาต (ผู้เข้าประมูล) เท่านั้น ไม่ใช้กับ กสทช.

ผู้เขียนเห็นว่า การประมูลเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ ไม่อยู่ภายใต้กฎหมายฮั้ว จึงไม่มีทางที่จะเป็นความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐได้ เพราะไม่เข้าองค์ประกอบของความผิดตั้งแต่แรก และคณะกรรมการ ปปช. ไม่มีอำนาจรับเรื่องไว้พิจารณา  พระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.๒๕๔๒ ใช้กับกรณีเสนอราคาเพื่อทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐเท่านั้น ไม่ใช้กับกรณีเสนอราคาเพื่อให้ได้ใบอนุญาต กฎหมายฮั้วกำหนดให้เป็นความผิดอาญา มีโทษอาญา เมื่อการใช้และการตีความกฎหมายอาญาต้องเป็นไปอย่างเคร่งครัดตามหลัก “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมายกำหนด” จึงไม่อาจตีความขยายความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ ให้รวมไปถึงกรณีเสนอราคาเพื่อให้ได้ใบอนุญาตได้

อาจกังวลใจกันว่า ต่อไปอาจมีการสมยอมหรือฮั้วประมูลกันเพื่อให้ได้มาซึ่งใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่กันได้อย่างสบายใจ ผู้เขียนเห็นว่า หากคิดว่าเรื่องนี้เป็นปัญหา หากต้องการป้องกันการฮั้วประมูล ต้องการป้องกันการทุจริต ต้องการให้คณะกรรมการ ปปช เข้ามามีบทบาทในการตรวจสอบ ก็ต้องไปแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติว่าด้วยความผิดเกี่ยวกับการเสนอราคาต่อหน่วยงานของรัฐ พ.ศ.๒๕๔๒ กำหนดให้นิยามของคำว่า “เสนอราคา” นอกจากจะเป็นการยื่นข้อเสนอเพื่อเป็นผู้มีสิทธิทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐ ยังครอบคลุมไปถึงการยื่นข้อเสนอเพื่อให้ได้ใบอนุญาตจากหน่วยงานของรัฐด้วย


- ๔ -
อำนาจของ กทค. ในการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ ๓ จี

การประมูลคลื่นความถี่ ๓ จี เมื่อวันที่ ๑๖ ตุลาคม ที่ผ่านมา ก่อให้เกิดประเด็นปัญหาทางกฎหมายให้ถกเถียงกันอย่างมาก นอกจากประเด็นผู้มีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง และการประมูลนี้อยู่ภายใต้กฎหมายฮั้วหรือไม่ ตามที่ผู้เขียนได้เขียนไปในตอนที่ ๑ และ ๒ ไปแล้วนั้น ยังมีประเด็นเกี่ยวกับอำนาจของคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) ในการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากล ย่าน ๒.๑. GHz

ภายหลังการประมูลเสร็จสิ้น คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) ได้มีมติรับรองผลการประมูล และเลขาธิการ กสทช. ได้ลงนามในประกาศสำนักงาน กสทช. เรื่องผลการประมูลฯในวันที่ ๑๘ ตุลาคม เมื่อได้ผลการประมูลและผู้ชนะการประมูลได้ชำระเงินงวดแรกแล้ว ขั้นตอนต่อไป คือ การออกใบอนุญาตให้แก่ผู้ชนะการประมูล

มีผู้เห็นว่า การจัดการประมูลเป็นอำนาจของ กทค. แต่การออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากล ย่าน ๒.๑. GHz  ให้แก่ผู้ชนะการประมูลนั้นเป็นอำนาจของ กสทช. ตามมาตรา ๒๗ (๔) ของพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ ดังนั้น แม้ กทค. จะมีมติรับรองการประมูลและประกาศผลการประมูลไปแล้ว กทค. ก็มีไม่มีอำนาจในการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ ๓ จีให้แก่ผู้ชนะการประมูล แต่ต้องนำเรื่องเข้าที่ประชุม กสทช. เพื่อพิจารณาว่าจะออกใบอนุญาตหรือไม่ จึงเกิดปัญหาว่า ตกลงแล้ว กทค. หรือ กสทช. กันแน่ที่มีอำนาจในการออกใบอนุญาต?

ต่อประเด็นปัญหาดังกล่าว จำเป็นต้องพิจารณาโครงสร้างของ กสทช. ตามพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ เสียก่อน

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ.๒๕๕๐ มาตรา ๔๗ กำหนดให้มีองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระองค์กรหนึ่งทำหน้าที่ดำเนินการจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ทั้งนี้ ตามที่กฎหมายบัญญัติ และมาตรา ๓๐๕ (๑) บัญญัติให้กฎหมายจัดตั้งองค์กรที่ตราขึ้นจะต้องมีสาระสำคัญให้มีคณะกรรมการเฉพาะด้านเป็นหน่วยย่อยภายในองค์กรนั้นแยกต่างหากจากกัน ทำหน้าที่กำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ และกำกับการประกอบกิจการโทรคมนาคม

จากบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔๗ และมาตรา ๓๐๕ (๑) จะเห็นได้ว่า รัฐธรรมนูญต้องการให้มีองค์กรดำเนินการจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม เป็นองค์กรหนึ่ง โดยภายในแยกออกเป็น ๒ องค์กร ได้แก่  องค์กรกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ และองค์กรกำกับการประกอบกิจการโทรคมนาคม

ก่อนหน้านั้น มีพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๔๓ ให้มีการจัดตั้งคณะกรรมการกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์แห่งชาติ (กสช.) ขึ้นมาทำหน้าที่กำกับกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ และ คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) ขึ้นมาทำหน้าที่กำกับกิจการโทรคมนาคม โดยแบ่งแยกองค์กรกันอย่างเด็ดขาด และให้มีการประชุมร่วมกันระหว่าง กสช. และ กทช.เฉพาะกรณีเรื่องใหญ่ๆเช่น การจัดทำแผนแม่บทการบริหารคลื่นความถี่ เป็นต้น  

ต่อมา เมื่อรัฐธรรมนูญ ๒๕๕๐ ประกาศใช้ จึงต้องมีการตรากฎหมายใหม่ให้เป็นไปตามหลักการของรัฐธรรมนูญ นั่นคือ พระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ กฎหมายนี้แตกต่างจากเดิม ตรงที่กำหนดให้มีคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม (กสทช.) ประกอบด้วยกรรมการ ๑๑ คน ให้ ๑ คนเป็นประธาน กสทช. จากนั้นกรรมการที่เหลืออีก ๑๐ คน ให้แบ่งแยก ๕ คนเป็นกรรมการกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ (กสท.) และอีก ๕ คนเป็นกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) ทั้งนี้เป็นไปตามหลักการที่รัฐธรรมนูญ มาตรา ๓๐๕ (๑) บัญญัติไว้

สาเหตุที่กฎหมายต้องกำหนดโครงสร้างให้มี คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม (กสทช.) คณะกรรมการกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ (กสท.) และ คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคม (กทค.) เช่นนี้ ด้วยเหตุผล ๒ ประการ

ประการแรก ทั้งกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม ต่างก็เป็นกิจการที่ต้องอาศัย “คลื่นความถี่” ในการดำเนินกิจการ พูดง่ายๆ คือ ต้องมีคลื่นความถี่เป็น “ปัจจัยการผลิต” เหมือนกับเกษตรกรต้องมีที่ดิน และเครื่องมือการทำเกษตรกรรม เพื่อมิให้กิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม แย่งกันใช้คลื่นความถี่หรือใช้คลื่นความถี่ทับซ้อนกัน จำเป็นต้องมีการจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างสองกิจการนี้ ดังนั้น จึงต้องมีคณะกรรมการชุดหนึ่งต่างหากที่ทำหน้าที่ดังกล่าว

ประการที่สอง ในขณะเดียวกัน ด้วยลักษณะของกิจการที่แตกต่างกันระหว่างกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม หากให้รวมทั้งสองกิจการนี้ไว้เป็นอำนาจหน้าที่ขององค์กรเดียวก็ไม่เหมาะสม

ดังนั้น กฎหมายจึงกำหนดให้มี กสทช. องค์กรหนึ่ง มีอำนาจหน้าที่ในภาพรวม เช่น การวางแผนแม่บทการใช้คลื่นความถี่ การจัดสรรคลื่นความถี่ระหว่างกิจการกระจายเสียงและโทรทัศน์ กับกิจการโทรคมนาคม การวินิจฉัยและแก้ไขปัญหาเรื่องการใช้คลื่นทับซ้อน การออกประกาศต่างๆ เป็นต้น และกำหนดให้มี กสท. มีอำนาจหน้าที่ในการกำกับดูแลการประกอบกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ และ กทค. มีอำนาจหน้าที่ในการกำกับดูแลการประกอบกิจการโทรคมนาคม

ในส่วนของโครงสร้างของ กสทช. ที่แบ่งแยกเป็น กสทช. กสท. และ กทค. ดูไม่มีปัญหามากเท่าไรนัก แต่มามีปัญหาให้ต้องขบคิดในเรื่องการแบ่งแยกอำนาจหน้าที่ระหว่าง กสทช. กสท. และ กทค. เพราะ บทบัญญัติในมาตรา ๒๗ เขียนให้อำนาจหน้าที่ในทุกเรื่องเป็นของ กสทช. แล้วค่อยไปเขียนไว้ในมาตรา ๓๗ให้ กสท. มีอำนาจหน้าที่ปฏิบัติการแทน กสทช. ตามมาตรา ๒๗ (๔) (๖) (๘) (๙) (๑๐) (๑๑) (๑๓) (๑๖) (๑๘) เฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการกำกับกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ และในมาตรา ๔๐ ให้ กทค.  มีอำนาจหน้าที่ปฏิบัติการแทน กสทช. ตามมาตรา ๒๗ (๔) (๖) (๗) (๘) (๙) (๑๐) (๑๑) (๑๒) (๑๓) (๑๖) เฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับการกำกับกิจการโทรคมนาคม

หากอ่านมาตรา ๒๗ มาตรา ๓๗ และมาตรา ๔๐ ประกอบกันแล้ว เพื่อให้ง่ายต่อการเข้าใจ เราสามารถแบ่งแยกอำนาจระหว่าง กสทช. กสท. และ กทค. ได้ดังนี้

อำนาจหน้าที่ของ กสทช. ได้แก่ อำนาจหน้าที่ตามมาตรา ๒๗ (๑) (๒) (๓) (๕) (๑๔) (๑๕) (๑๗) (๑๙) – (๒๕)

อำนาจหน้าที่ของ กสท. ที่ใช้อำนาจหน้าที่ปฏิบัติการแทน กสทช.ได้แก่ อำนาจหน้าที่ตามมาตรา ๒๗ (๔) (๖) (๘) (๙) (๑๐) (๑๑) (๑๓) (๑๖) (๑๘) เฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์

อำนาจหน้าที่ของ กทค. ที่ใช้อำนาจหน้าที่ปฏิบัติการแทน กสทช.ได้แก่ อำนาจหน้าที่ตามมาตรา ๒๗ (๔) (๖) (๗) (๘) (๙) (๑๐) (๑๑) (๑๒) (๑๓) (๑๖) เฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับกิจการโทรคมนาคมและกิจการวิทยุคมนาคม

อำนาจหน้าที่ของ กสท. และ กทค. ข้างต้นนี้ เป็นอำนาจของ กสท. และ กทค. เองที่กฎหมายกำหนดให้ กสท. หรือ กทค. ใช้อำนาจหน้าที่ปฏิบัติการแทน กสทช. ไม่ใช่กรณีที่เป็นอำนาจของ กสทช. แล้ว กสทช. มอบอำนาจให้ กสท. หรือ กทค. ปฏิบัติหน้าที่แทน พูดง่ายๆ คือ เป็นเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติตั้งแต่แรกแล้วว่า ให้เรื่องเหล่านี้เป็นอำนาจหน้าที่ของ กสท. หรือ กทค. ที่ใช้แทน กสทช. หากกฎหมายต้องการกำหนดให้เป็นอำนาจของ กสทช. ก็ต้องเขียนในลักษณะที่เป็นอำนาจของ กสทช. และ กสทช. ต้องมอบอำนาจให้ กสท. หรือ กทค. ทำนองเดียวกันกับกฎหมายอื่นๆที่กำหนดเรื่องการมอบอำนาจให้ทำแทน และอาจตั้งข้อสังเกตต่อไปได้อีกว่า ในมาตรา ๓๗ และมาตรา ๔๐ เขียนแบ่งแยกเป็นสองกรณี ได้แก่ กรณีที่เป็นอำนาจหน้าที่ของ กสท. หรือ กทค. ที่ปฎิบัติหน้าที่แทน กสทช. (มาตรา ๓๗ ตอนแรกและมาตรา ๔๐ ตอนแรก) และกรณีที่เป็นอำนาจหน้าที่ของ กสทช. แต่มอบอำนาจให้ กสท. หรือ กทค. (มาตรา ๓๗ ตอนท้าย และมาตรา ๔๐ ตอนท้ายที่เขียนว่า “และปฏิบัติหน้าที่อื่นตามที่ กสทช. มอบหมาย”)

การออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ในกิจการโทรคมนาคม เป็นอำนาจของ กทค. (๕ คน) ที่ปฏิบัติการแทน กสทช. ตามมาตรา ๔๐ ประกอบกับมาตรา ๒๗ (๔) ไม่ใช่อำนาจของ กสทช. (๑๑ คน) ทำนองเดียวกันกับการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ในกิจการกระจายเสียงและกิจการโทรทัศน์ ก็เป็นอำนาจของ กสท. (๕ คน) ที่ปฏิบัติการแทน กสทช. ตามมาตรา ๓๗ ประกอบกับมาตรา ๒๗ (๔) ไม่ใช่อำนาจของ กสทช. (๑๑ คน)

เมื่อการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเป็นอำนาจหน้าที่ของ กทค. ตามมาตรา ๔๐ ประกอบมาตรา ๒๗ (๔) หากมีการปฏิบัติตามขั้นตอนต่างๆครบถ้วน และเงื่อนไขในทางกฎหมายครบถ้วน กทค. ก็ไม่เหลือดุลพินิจอีกแล้ว เหลือเพียงอำนาจผูกพันต้องออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ ดังนั้น กทค. ก็มีหน้าที่ต้องออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคม

กรณีการออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ ๓ จีนั้น ประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากล ย่าน ๒.๑. GHz พ.ศ.๒๕๕๕ ข้อ ๑๓ กำหนดว่า “คณะกรรมการจะออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ IMT ย่าน ๒.๑ GHz และใบอนุญาตประกอบกิจการโทรคมนาคมแบบที่สามให้แก่ผู้ชนะการประมูลแต่ละราย ภายหลังจากผู้ชนะการประมูลได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขการดำเนินการก่อนรับใบอนุญาตครบถ้วนและถูกต้อง ส่วนข้อ ๑๒ กำหนดให้ผู้ชนะการประมูลต้องชำระเงินประมูลคลื่นความถี่ IMT ย่าน ๒.๑ GHz งวดที่หนึ่ง พร้อมจัดส่งหนังสือคํ้าประกันจากสถาบันการเงินเพื่อค้ำประกันการชำระเงินประมูลคลื่นความถี่ IMT ย่าน ๒.๑ GHz งวดที่สองและงวดที่สาม ภายใน ๙๐ วันนับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งว่าเป็นผู้ชนะการประมูล

หากผู้ชนะการประมูลได้ดำเนินการตามข้อ ๑๒ ครบถ้วนแล้ว กทค. ก็มีหน้าที่ออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากล ย่าน ๒.๑. GHz ให้แก่ผู้ชนะการประมูล หาก กทค.ไม่ออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ หรือ กทค. นำเรื่องเข้าที่ประชุม กสทช. เพื่อพิจารณาออกใบอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ ก็อาจเป็นกรณีที่ กทค. ละเลยการปฏิบัติหน้าที่หรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าได้  

ผู้เขียนเห็นว่า ในอนาคต เพื่อมิให้เกิดปัญหาในการตีความเรื่องการแบ่งแยกอำนาจหน้าที่ระหว่าง กสทช. กสท. และ กทค. ก็สมควรแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายโดยแบ่งบทบัญญัติแยกเป็นรายมาตราไปเลยว่า เรื่องที่เป็นอำนาจหน้าที่ของ กสทช. ก็มาตราหนึ่ง เรื่องที่เป็นอำนาจหน้าที่ของ กสท. ก็มาตราหนึ่ง และเรื่องที่เป็นอำนาจหน้าที่ของ กทค. ก็เป็นอีกมาตราหนึ่ง


- ๕ -
ศาลปกครองควบคุมการกระทำขององค์กรอิสระทางปกครองได้มากน้อยเพียงใด?

หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองเป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายปกครองที่เรียกร้องให้องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองต้องผูกพันตนเองต่อกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้นและต่อกฎเกณฑ์ทางกฎหมายที่องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองตราขึ้นเอง หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองจะบังเกิดผลขึ้นได้จริงก็ต่อเมื่อมีระบบการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ซึ่งองค์กรที่ทำหน้าที่ดังกล่าวได้อย่างมีประสิทธิภาพและประกันสิทธิและเสรีภาพของประชาชนได้ดี คือ องค์กรตุลาการ ดังนั้น ในนิติรัฐ ที่เรียกร้องให้การกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย จึงจำเป็นต้องมีระบบการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองโดยองค์กรตุลาการ

สำหรับระบบกฎหมายไทย โดยหลักแล้วศาลปกครองมีอำนาจหน้าที่ในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง หากศาลพิจารณาแล้วเห็นว่าการกระทำทางปกครองที่ผู้ฟ้องคดีโต้แย้งนั้นชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองก็จะยกฟ้อง แต่ถ้าศาลปกครองเห็นว่าการกระทำทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยหลักแล้ว ศาลปกครองก็จะเพิกถอนการกระทำทางปกครองนั้น

ในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองนี้ มีขอบเขตหรือระดับความเข้มข้นของการควบคุมที่กำกับศาลปกครองไว้อยู่ ทั้งนี้เพื่อมิให้ศาลปกครองสามารถลงไปควบคุมลึกมากจนเกินไปถึงขนาดลงไปควบคุมความเหมาะสมของการกระทำทางปกครอง สาเหตุก็เนื่องมาจากเหตุผลสามประการ

ประการแรก หลักการแบ่งแยกอำนาจเรียกร้องให้องค์กรผู้ใช้อำนาจมหาชนต้องตรวจสอบถ่วงดุลการใช้อำนาจของแต่ละองค์กร หากกล่าวให้เป็นรูปธรรมเฉพาะในแดนของวิชากฎหมายปกครอง ฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจตรากฎหมาย ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการบังคับใช้กฎหมายที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้นให้เป็นรูปธรรม โดยต้องผูกมัดตนเองเข้ากับกฎหมาย กล่าวคือ ต้องมีกฎหมายให้อำนาจ และใช้อำนาจโดยไม่ขัดต่อกฎหมาย ในขณะที่ศาลมีอำนาจในตรวจสอบว่าการกระทำของฝ่ายปกครองนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ หากปราศจากซึ่งการตรวจสอบฝ่ายปกครองโดยศาล หลักความชอบด้วยกฎหมายก็ไร้ซึ่งการบังคับ ในขณะเดียวกัน หากศาลตรวจสอบฝ่ายปกครองมากจนลงไปแทรกแซงการทำงานของฝ่ายปกครอง ก็จะกลายเป็นว่าศาลลงไปทำหน้าที่เสมือนเป็นฝ่ายปกครองเสียเอง อันนำมาซึ่ง “การปกครองโดยผู้พิพากษา” ซึ่งเป็นสภาพการณ์อันไม่พึงประสงค์ในระบอบประชาธิปไตย ดังนั้น การควบคุมฝ่ายปกครองโดยศาลจึงต้องมีขอบเขต

ประการที่สอง กิจกรรมทางปกครองทั้งหลายที่กฎหมายให้อำนาจฝ่ายปกครองกระทำการก็เพราะฝ่ายปกครองมีความรู้ความเชี่ยวชาญในเรื่องนั้นๆ ในขณะที่โดยธรรมชาติของความเป็นองค์กรตุลาการที่มีบทบาทในการวินิจฉัยคดี ศาลจึงไม่มีความเชี่ยวชาญเฉพาะเรื่องเท่ากับฝ่ายปกครอง ปัจจุบัน มีภารกิจใหม่ๆของฝ่ายปกครองที่ต้องอาศัยความรู้ทางเทคนิคเฉพาะทางมากขึ้น ดังนั้น การควบคุมการกระทำทางปกครองในบางประเด็น ศาลต้องเคารพความเชี่ยวชาญของฝ่ายปกครองด้วย เช่น การปรับข้อเท็จจริงให้เข้ากับถ้อยคำทางกฎหมายที่ไม่เฉพาะเจาะจงอย่าง “ผลิตภัณฑ์ที่เป็นอันตรายต่อสุขภาพ” ก็ต้องอาศัยความเชี่ยวชาญทางวิทยาศาสตร์ หรือ “การก่อสร้างอาคารที่เป็นอันตราย” ก็ต้องอาศัยความเชี่ยวชาญทางวิศวกรรม เป็นต้น

ประการที่สาม องค์กรตุลาการทำได้เพียงควบคุมความชอบด้วยกฎหมายเท่านั้น ไม่สามารถควบคุมความเหมาะสมได้ ดังนั้น ศาลทำได้เพียงตรวจสอบว่าการกระทำทางปกครองชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ส่วนการกระทำทางปกครองนั้นจะเหมาะสมหรือถูกใจหรือไม่นั้น ศาลไม่มีอำนาจพิจารณา  

ในทางตำรา มีการจัดระดับความเข้มข้นของการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองโดยศาลไว้ เพื่อใช้พิจารณาว่าในแต่ละเรื่อง ศาลจะลงไปควบคุมฝ่ายปกครองได้มากน้อยเพียงใด โดยแบ่งได้เป็น ๓ ระดับ ดังนี้

ระดับแรก การควบคุมระดับปกติ (Le contrôle normal) คือ การควบคุมที่ศาลจะนำการกระทำทางปกครองมาพิจารณาประกอบกับกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย เพื่อดูว่าในประเด็นที่โต้แย้งกันนั้นสอดคล้องกับกฎเกณฑ์ทางกฎหมายหรือไม่ การควบคุมในระดับปกติจะใช้กับกรณีการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายลักษณะภายนอก ได้แก่ กระทำโดยองค์กรผู้มีอำนาจกระทำตามกฎหมายหรือไม่ กระทำตามรูปแบบหรือขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดหรือไม่

ระดับที่สอง การควบคุมระดับจำกัด (Le contrôle restreint)
ในกรณีที่เป็นแดนของการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครอง ศาลปกครองจะไม่ลงไปควบคุม เว้นเสียแต่ว่า เป็นกรณีที่มีความผิดพลาดอย่างประจักษ์ชัด (L’erreur manifeste d’appréciation)

ระดับที่สาม การควบคุมระดับสูงสุด (Le contrôle maximum)
เป็นกรณีที่ศาลปกครองลงไปควบคุมลึกมากที่สุดจนเกือบจะข้ามแดนจากการควบคุมความชอบด้วยกฎหมาย (Légalité) ไปเป็นการควบคุมความเหมาะสม (Opportunité) ใช้กับกรณีฝ่ายปกครองออกมาตรการที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคล เช่น เจ้าหน้าที่ออกคำสั่งห้ามการชุมนุม เป็นต้น ศาลปกครองจะตรวจสอบว่ามาตรการของฝ่ายปกครองนั้นเป็นไปตามหลักความพอสมควรแก่เหตุหรือไม่ ได้แก่ มาตรการที่ฝ่ายปกครองเลือกใช้นั้นต้องบรรลุวัตถุประสงค์ มาตรการที่บรรลุวัตถุประสงค์ที่ฝ่ายปกครองเลือกใช้นั้นต้องเป็นมาตรการที่รุนแรงน้อยที่สุด และมาตรการที่บรรลุวัตถุประสงค์และจำเป็นนั้นต้องเป็นมาตรการที่ได้ประโยชน์ต่อสาธารณะมากกว่าประโยชน์ที่ปัจเจกชนต้องเสียไป

คณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) เป็นองค์กรของรัฐที่เป็นอิสระทำหน้าที่ดำเนินการจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม องค์กรในลักษณะดังกล่าว เราเรียกกันในทางตำราว่าองค์กรปกครองอิสระ (L’Autorité administrative indépendante) ซึ่งมีบทบาทเฉพาะด้าน มีความเป็นอิสระ ปัจจุบัน องค์กรลักษณะนี้ถูกจัดตั้งมากขึ้นเรื่อยๆเพื่อทำหน้าที่ในการกำกับดูแล (Regulation) การจัดทำบริการสาธารณะที่เอกชนรับมอบไปทำ นอกจาก กสทช. แล้วก็ยังมี คณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.)

แม้ กสทช. จะเป็นอิสระ แต่ความเป็นอิสระเช่นว่าก็ไม่ได้หมายความว่าหลุดพ้นจากการควบคุมตรวจสอบ ศาลปกครองยังมีอำนาจหน้าที่ในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของ กสทช. แต่ศาลปกครองไม่อาจควบคุมการกระทำของ กสทช. ได้ทุกการกระทำและไม่อาจควบคุมในระดับเข้มข้นได้เหมือนกับที่ศาลปกครองควบคุมองค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอื่น

การออกคำสั่งทางปกครอง การออกใบอนุญาต การลงโทษทางปกครอง ศาลปกครองย่อมมีอำนาจลงไปควบคุมความชอบด้วยกฎหมายได้ ส่วนจะควบคุมได้ลึกเพียงใด มีขอบเขตแค่ไหน ก็ต้องแยกพิจารณาเป็นเรื่องๆไป เช่น การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่งทางปกครองที่กำหนดมาตรการลงโทษทางปกครอง ศาลย่อมมีอำนาจควบคุมได้ลึกถึงขนาดชั่งน้ำหนักได้ตามหลักความได้สัดส่วน หรือการออกใบอนุญาต ศาลย่อมมีอำนาจควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของใบอนุญาตทั้งในประเด็นเกี่ยวกับผู้มีอำนาจออกใบอนุญาต กระบวนการขั้นตอนการออกใบอนุญาต นอกจากนี้ ในกรณีที่กฎหมายกำหนดเงื่อนไขในการออกใบอนุญาตไว้ ศาลก็มีอำนาจตรวจสอบว่าข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นอันนำมาซึ่งการออกใบอนุญาตนั้น เป็นข้อเท็จจริงที่ดำรงอยู่จริงหรือไม่ ส่วนกรณีจะเป็นข้อเท็จจริงที่เข้ากับเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดหรือไม่นั้น ศาลจะลงไปตรวจสอบก็ต่อเมื่อเห็นว่าฝ่ายปกครองได้ปรับข้อเท็จจริงเข้ากับเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนดอย่างมีความผิดพลาดบกพร่องอันประจักษ์ชัด   

ในส่วนเรื่องที่เป็นดุลพินิจโดยแท้ เช่น การเลือกรูปแบบการประมูล การกำหนดวันประมูล หรือการกระทำที่เกิดจากการประเมินโดยอาศัยเทคนิคเฉพาะทาง เรื่องเหล่านี้ ศาลจะไม่ลงไปควบคุม แต่ปล่อยให้เป็นแดนวินิจฉัยของ กสทช.

กรณีประกาศ กสทช. เรื่องหลักเกณฑ์และวิธีการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่สำหรับกิจการโทรคมนาคมเคลื่อนที่สากล ย่าน ๒.๑. GHz พ.ศ.๒๕๕๕ นั้น หากมีการโต้แย้งว่าประกาศดังกล่าวไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะ ตราโดยไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ตราโดยองค์กรที่ปราศจากอำนาจ ตราโดยไม่เคารพรูปแบบและขั้นตอนที่กฎหมายกำหนด ตราโดยไม่สอดคล้องกับวัตถุประสงค์ของกฎหมายที่ให้อำนาจ ศาลปกครองสามารถควบคุมในประเด็นเหล่านี้ได้เต็มที่  

ตรงกันข้าม หากมีการโต้แย้งว่าการอนุญาตให้ใช้คลื่นความถี่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะเกิดจากการประมูลที่ไม่เป็นการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมตามมาตรา ๔๕ ประกอบกับมาตรา ๔๑ วรรคสี่ของพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ หรือหากมีการโต้แย้งว่าการกำหนดคุณสมบัติของผู้มีสิทธิเข้าร่วมประมูลคลื่นความถี่ไม่ได้คำนึงถึงการส่งเสริมการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมตามมาตรา ๔๕ ประกอบกับมาตรา ๔๑ วรรคเจ็ดของพระราชบัญญัติองค์กรจัดสรรคลื่นความถี่และกำกับการประกอบกิจการวิทยุกระจายเสียง วิทยุโทรทัศน์ และกิจการโทรคมนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ ศาลจะควบคุมประเด็นดังกล่าวได้อย่างจำกัด

ศาลปกครองสูงสุดวางแนวไว้ว่า ในส่วนที่เกี่ยวกับความรู้ความเชี่ยวชาญเฉพาะด้าน หากไม่ปรากฏว่ามีความบกพร่องประการอื่น ศาลปกครองจะเคารพการวินิจฉัยขององค์กรผู้เชี่ยวชาญ และจะไม่เข้าไปตรวจสอบการประเมินและการวินิจฉัยขององค์กรผู้เชี่ยวชาญนั้น ในคำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดที่ ๘๐/๒๕๔๗ ศาลยืนยันว่าเมื่อคณะกรรมการยาซึ่งประกอบไปด้วยผู้มีความรู้ความเชี่ยวชาญเรื่องยาโดยเฉพาะมีความเห็นว่า ยาพีพีเอมีความเสี่ยงเพิ่มขึ้นเมื่อเป็นยาแก้ไข้หวัด และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขโดยคำแนะนำของคณะกรรมการยาได้สั่งให้ผู้ผลิตยาหรือผู้รับอนุญาตนำหรือสั่งยาเข้ามาในราชอาณาจักรแก้ไขทะเบียนตำรับยาที่ได้ขึ้นทะเบียนไว้แล้ว ถือว่าการสั่งดังกล่าวเป็นไปเพื่อความปลอดภัยของผู้ใช้ยา การดำเนินการของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขเป็นการดำเนินการตามกระบวนการในการออกคำสั่งตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนดไว้ในมาตรา ๘๖ ทวิ แห่งพระราชบัญญัติยา พ.ศ.๒๕๑๐ แล้ว ศาลไม่อาจก้าวล่วงไปพิจารณาดุลพินิจขององค์กรผู้เชี่ยวชาญได้

ดังนั้น ศาลจึงควบคุมได้เฉพาะความถูกต้องของข้อเท็จจริง (L’exactitude des matérielles des faits) ในส่วนของการให้คุณสมบัติทางกฎหมายแก่ข้อเท็จจริง (La qualification juridique des faits) นั้น ศาลจะลงไปควบคุมได้ก็ต่อเมื่อการให้ให้คุณสมบัติทางกฎหมายแก่ข้อเท็จจริงมีความผิดพลาดบกพร่องอย่างประจักษ์ชัด (L’erreur manifeste d’appréciation)

หากมีการโต้แย้งในประเด็นว่าการประมูลไม่เป็นการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรม ศาลพิจารณาได้เพียงว่าข้อเท็จจริงที่ กสทช. ใช้อ้างว่าเป็นการแข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรมนั้นมีอยู่จริงหรือไม่ ศาลจะลงไปพิจารณาว่าการประมูลเป็นการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมหรือไม่ได้ก็ต่อเมื่อเป็นกรณีที่เห็นได้ชัดเจนว่า กสทช.ปรับข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นเข้ากับคำว่า “แข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรม” อย่างผิดพลาดร้ายแรงจนประจักษ์ชัด หากโดยข้อเท็จจริงแล้วมีวิธีการประมูลหลายรูปแบบ และทุกรูปแบบล้วนแล้วแต่เป็นการแข่งขันโดยเสรีอย่างเป็นธรรมทั้งสิ้น เมื่อ กสทช.เลือกวิธีการประมูลในรูปแบบหนึ่ง และพิสูจน์ได้ว่า การประมูลนั้นเป็นการแข่งขันเสรีอย่างเป็นธรรมแล้ว ศาลปกครองก็ไม่อาจลงไปก้าวล่วงพิจารณาว่ารูปแบบที่ กสทช. เลือกนั้นไม่เหมาะสม ควรเลือกรูปแบบที่สองมากกว่า หากศาลปกครองลงไปควบคุมถึงขนาดนี้ ย่อมเป็นการควบคุมความเหมาะสมและเข้าไปล้ำแดนของฝ่ายปกครอง

ในท้ายที่สุด หากศาลพิจารณาแล้วเห็นว่าการกระทำทางปกครองไม่ชอบด้วยกฎหมาย ก็ไม่ได้หมายความว่าศาลปกครองต้องเพิกถอนการกระทำทางปกครองนั้นเสมอไป การเพิกถอนการกระทำทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอาจส่งผลกระทบต่อความมั่นคงแห่งนิติฐานะและการคุ้มครองความเชื่อถือไว้วางใจต่อการดำรงอยู่ของการกระทำทางปกครองนั้น ส่งผลกระทบต่อบุคคลที่สุจริต ตลอดจนยากแก่การทำให้สถานะทางกฎหมายทั้งหลายกลับคืนสู่สภาพเดิม จากปัญหาดังกล่าว ศาลปกครองในฝรั่งเศสจึงได้คิดค้นเทคนิคการไม่เพิกถอนการกระทำทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย (L’illégalité sans annulation) ซึ่งมี ๒ รูปแบบ ได้แก่ การแก้ไขข้อบกพร่องโดยการเปลี่ยนฐานทางกฎหมายโดยศาล (La substitution de base légale) และการแก้ไขข้อบกพร่องมูลเหตุทางกฎหมายโดยการเปลี่ยนมูลเหตุทางกฎหมายโดยศาล (La substitution de motifs)

ศาลปกครองจะใช้เทคนิคการแก้ไขข้อบกพร่องโดยการเปลี่ยนฐานทางกฎหมายโดยศาล (La substitution de base légale) ได้ก็ต่อเมื่อศาลปกครองพิจารณาแล้วพบว่า มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่สมบูรณ์อื่นๆอยู่ ซึ่งหากองค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายนั้นในการออกคำสั่งทางปกครองแล้ว จะยังคงออกคำสั่งทางปกครองแบบเดิมทุกประการ ศาลปกครองก็จะไม่เพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ออกโดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่ไม่สมบูรณ์ แต่ศาลปกครองจะรักษาคำสั่งทางปกครองนั้นต่อไปโดยการสลับสับเปลี่ยนฐานทางกฎหมายให้แก่องค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองเอง เช่น กรณีประกาศเทศบาลที่ตราโดยอาศัยอำนาจจากบทบัญญัติในประมวลกฎหมายการก่อสร้างซึ่งบทบัญญัติดังกล่าวไม่มีผลใช้บังคับ แต่ศาลปกครองไม่เพิกถอนประกาศเทศบาลดังกล่าว เพราะศาลปกครองย้ายฐานทางกฎหมายที่ไม่สมบูรณ์อย่างประมวลกฎหมายการก่อสร้าง มาเป็นประมวลกฎหมายเทศบาลในส่วนที่เกี่ยวกับอำนาจของเทศบาล หรือกรณีรัฐกฤษฎีกาส่งผู้ร้ายข้ามแดนตราขึ้นโดยอาศัยอำนาจตามข้อตกลงระหว่างรัฐซึ่งสิ้นผลใช้บังคับไปแล้ว แต่ศาลปกครองไม่เพิกถอนรัฐกฤษฎีกาดังกล่าว เพราะศาลปกครองย้ายฐานทางกฎหมายจากข้อตกลงระหว่างรัฐดังกล่าว มาเป็นอนุสัญญายุโรปว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ๑๙๕๗

ในส่วนของการแก้ไขข้อบกพร่องมูลเหตุทางกฎหมายโดยการเปลี่ยนมูลเหตุทางกฎหมายโดยศาล (La substitution de motifs) ศาลปกครองสูงสุดได้คิดค้นเทคนิคนี้ขึ้นมาในคดี Hallal  ลงวันที่ ๖ กุมภาพันธ์ ๒๐๐๔ โดยวางหลักไว้ว่า ในกรณีที่ศาลปกครองพิจารณาแล้วเห็นว่า คำสั่งทางปกครองหรือกฎที่ฝ่ายปกครองออกมานั้นมีความบกพร่องในมูลเหตุจูงใจทางกฎหมายหรือข้อกฎหมาย ฝ่ายปกครองสามารถหยิบยกมูลเหตุจูงใจทางกฎหมายอื่นหรือข้อกฎหมายอื่นมาแสดงต่อศาลปกครอง เพื่อพิสูจน์ว่าด้วยมูลเหตุจูงใจทางกฎหมายนั้นหรือข้อกฎหมายนั้นทำให้คำสั่งทางปกครองหรือกฎที่ออกไปแล้วนั้นชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองจะยอมแก้ไขข้อบกพร่องมูลเหตุทางกฎหมายโดยการเปลี่ยนมูลเหตุทางกฎหมายให้ภายใต้เงื่อนไข ๒ ประการ คือ ประการแรก มูลเหตุจูงใจทางกฎหมายใหม่หรือข้อกฎหมายใหม่ทำให้คำสั่งทางปกครองหรือกฎสมบูรณ์ และการใช้มูลเหตุจูงใจทางกฎหมายใหม่หรือข้อกฎหมายใหม่ไม่กระทบกระเทือนต่อหลักประกันของผู้ที่เกี่ยวข้อง ประการที่สอง ถ้าหากองค์กรเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองตัดสินใจใช้มูลเหตุทางกฎหมายใหม่หรือข้อกฎหมายใหม่นี้แทนตั้งแต่วันที่ออกคำสั่งทางปกครองหรือกฎ เขาก็ยังคงออกคำสั่งทางปกครองหรือกฎในเนื้อหาแบบเดียวกันกับคำสั่งทางปกครองหรือกฎที่ออกใช้มูลเหตุทางกฎหมายเดิมหรือข้อกฎหมายเดิม (ซึ่งศาลปกครองพิจารณาว่ามีความบกพร่อง)

นอกจากนี้ ไม่จำเป็นเสมอไปที่ศาลปกครองต้องเพิกถอนการกระทำทางปกครองนั้นโดยให้มีผลย้อนหลังกลับไปเสมือว่าการกระทำทางปกครองนั้นไม่มีผลมาแต่แรก ในมาตรา ๗๒ (๑) และวรรคสองของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.๒๕๔๒ กำหนดว่า ในกรณีเพิกถอนกฎหรือคำสั่งหรือสั่งห้ามการกระทำทั้งหมดหรือบางส่วน ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดว่าจะให้มีผลย้อนหลังหรือไม่ย้อนหลังหรือมีผลไปในอนาคตถึงขณะใดขณะหนึ่งได้ หรือจะกำหนดให้มีเงื่อนไขอย่างใดก็ได้ ทั้งนี้ตามความเป็นธรรมแห่งกรณี ดังนั้น แม้ศาลปกครองจะพิพากษาให้เพิกถอน แต่หากพิจารณาแล้วเห็นว่าการเพิกถอนโดยให้มีผลย้อนหลังกลับไปอาจกระทบต่อบุคคลผู้สุจริตจำนวนมาก และก่อให้เกิดความเสียหายอย่างยิ่ง ศาลก็อาจกำหนดให้การเพิกถอนนั้นมีผลไปในอนาคตได้

บทความนำเสนอในการอภิปรายเรื่อง ๓ จี อนาคตหลังศาลปกครอง จัดโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยหอการค้าไทย ณ ศูนย์ประชุมแห่งชาติสิริกิติ์ วันที่ ๒๑ พฤศจิกายน ๒๕๕๕

เข้าสู่ระบบ