Home » บทความ » วรเจตน์ ภาคีรัตน์ » การปฏิรูปองค์กรตุลาการ : ความท้าทายในบริบทการเมืองไทย

การปฏิรูปองค์กรตุลาการ : ความท้าทายในบริบทการเมืองไทย

Blog Icon

กฏหมายมหาชน บทความ ปฏิรูปศาล ประชาธิปไตย องค์กรตุลาการ

14 May 2013

read 6614


บทสัมภาษณ์ความเห็นทางวิชาการ รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์  ภาคีรัตน์
เรื่อง “การปฏิรูปองค์กรตุลาการ : ความท้าทายในบริบทการเมืองไทย”
เมื่อวันอังคารที่ ๕ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๖
ณ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์  ท่าพระจันทร์
ผู้สัมภาษณ์ : กองบรรณาธิการวารสารจุลนิติ สำนักกฎหมาย สำนักงานเลขาธิการวุฒิสภา
ตีพิมพ์ใน วารสารจุลนิติ ปีที่ ๑๐ ฉบับที่ ๒ (มีนาคม - เมษายน ๒๕๕๖) หน้า ๑๒-๒๙. (ดาวน์โหลด)

---------------------------------------------------

จุลนิติ : แนวความคิด ที่มา และความสำคัญขององค์กรตุลาการในการปกครองระบอบประชาธิปไตย มีความแตกต่างกันหรือไม่ อย่างไร เมื่อเปรียบเทียบกับแนวความคิดและที่มาในส่วนของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร

รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ฯ : หากพิจารณาเริ่มต้นจากหลักการที่ว่า “การปกครองในระบอบประชาธิปไตยผู้ที่เป็นเจ้าของอำนาจรัฐหรืออำนาจอธิปไตยคือประชาชน” จะทำให้สามารถพิจารณาสืบเนื่องต่อไปได้ว่า องค์กรซึ่งเป็นผู้ใช้อำนาจของรัฐไม่ว่าจะเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร หรืออำนาจตุลาการ ตลอดจนอำนาจขององค์กรตามรัฐธรรมนูญอื่นใด ย่อมจะต้องเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยได้ อาจจะกล่าวได้ในเบื้องต้นว่า อำนาจขององค์กรของรัฐองค์กรใดก็ตามที่ไม่สามารถเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนได้ อำนาจขององค์กรนั้นย่อมขัดกับหลักประชาธิปไตย

เมื่อพิจารณาจากหลักการดังกล่าวเบื้องต้นแล้ว จะเห็นได้ว่าอำนาจขององค์กรของรัฐที่มีปัญหามากที่สุดในประเทศไทยคืออำนาจขององค์กรตุลาการ เหตุเพราะอำนาจขององค์กรนิติบัญญัติก็ดี องค์กรบริหารก็ดี สามารถที่จะเชื่อมกลับไปหาประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจรัฐหรืออำนาจอธิปไตยได้ และในระบอบประชาธิปไตยนั้นประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจรัฐหรืออำนาจอธิปไตย สามารถที่จะแสดงออกซึ่งความเป็นเจ้าของอำนาจดังกล่าวได้ใน ๒ ลักษณะใหญ่ ๆ ด้วยกัน กล่าวคือ การแสดงออกโดยการเข้าไปมีส่วนในการใช้อำนาจรัฐโดยตรง เช่น การออกเสียงประชามติ หรือออกเสียงเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎร เป็นต้น ส่วนอีกลักษณะหนึ่งประชาชนสามารถแสดงออกซึ่งอำนาจของตนผ่านองค์กรของรัฐ กล่าวคือ ผ่านองค์กรนิติบัญญัติ ผ่านองค์กรบริหาร หรือผ่านองค์กรตุลาการ การใช้ผ่าน หมายความว่า ที่มาของบุคลากรผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรนิติบัญญัติก็ดี องค์กรบริหารก็ดี หรือองค์กรตุลาการก็ดี จะต้องสามารถเชื่อมโยงกลับมาหาประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยได้

โดยปกติองค์กรนิติบัญญัติไม่มีปัญหาความเชื่อมโยงดังกล่าว เพราะที่มาของบุคลากรของฝ่ายนิติบัญญัติโดยเฉพาะสภาผู้แทนราษฎรเรายอมรับเรื่องการเลือกตั้ง ซึ่งถือว่ามีความชอบธรรมในระบอบประชาธิปไตยสูงสุด ส่วนองค์กรฝ่ายบริหารซึ่งในระบบรัฐสภาจะเป็นระบบที่คณะรัฐมนตรีบริหารราชการแผ่นดินด้วยความไว้วางใจของสภาผู้แทนราษฎร ทำให้มีจุดเชื่อมกับความชอบธรรมตามที่ประชาชนได้ก่อตั้งให้กับฝ่ายนิติบัญญัติหรือสภาผู้แทนราษฎรและได้ส่งต่อไปยังฝ่ายบริหารคือคณะรัฐมนตรี จึงเห็นได้ว่าสายธารแห่งความชอบธรรมหรือห่วงโซ่แห่งความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยไม่ได้ขาดตอนลงแต่อย่างใด ดังนั้น เมื่อคณะรัฐมนตรีซึ่งเป็นองค์กรสูงสุดในทางบริหารมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย คณะรัฐมนตรีจึงมีความชอบธรรมในการกำหนดนโยบายการบริหารราชการแผ่นดินและการบังคับบัญชาหรือกำกับดูแลบรรดาองค์กรต่าง ๆ ที่อยู่ในสังกัดของฝ่ายบริหารทั้งหมด ตั้งแต่ปลัดกระทรวง อธิบดี หรือผู้ว่าราชการจังหวัด เพราะฉะนั้นหากถามว่าอธิบดีมีความชอบธรรมอย่างไรในการใช้อำนาจอำนาจเพื่อออกใบอนุญาต หรือการปฏิเสธการออกใบอนุญาต ออกคำสั่งทางปกครอง เพิกถอนคำสั่งทางปกครอง คำตอบคือ อธิบดีได้รับสืบทอดความชอบธรรมทางประชาธิปไตยมาจากคณะรัฐมนตรีนั่นเอง เพราะอธิบดีทำงานภายใต้การบังคับบัญชาของรัฐมนตรีซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของคณะรัฐมนตรี จึงย่อมเท่ากับว่าอธิบดีก็มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในการใช้อำนาจด้วย ถึงแม้ว่าความชอบธรรมนั้นจะเริ่มเจือจางลงไปไม่เข้มข้นเหมือนกับสภาผู้แทนราษฎรที่เป็นต้นทางก็ตาม

กรณีของศาลหรือองค์กรตุลาการก็ต้องใช้หลักการเดียวกัน กล่าวคือ บุคคลผู้ใช้อำนาจตุลาการจะต้องมีความชอบธรรมในการใช้อำนาจที่สามารถเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยได้ แต่สำหรับประเทศไทยมิได้เป็นเช่นนั้น ทั้งนี้ เนื่องจากที่มาหรือระบบการได้มาซึ่งผู้พิพากษาหรือตุลาการ ของประเทศไทยเป็นแบบระบบปิด กล่าวคือ เป็นระบบที่แยกเด็ดขาดออกจากองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติและองค์กรฝ่ายบริหารเกือบจะโดยสิ้นเชิง ผมใช้คำว่า “เกือบจะโดยสิ้นเชิง” เพราะว่าองค์ประกอบขององค์กรกลางบริหารงานบุคคลของฝ่ายตุลาการ ได้แก่ คณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม (ก.ต.) และคณะกรรมการตุลาการศาลปกครอง (ก.ศป.) แม้จะมีกรรมการบางส่วนมาจากผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งไม่เป็นข้าราชการตุลาการและได้รับเลือกจากวุฒิสภาหรือคณะรัฐมนตรี แต่ก็เป็นส่วนน้อยมากซึ่งไม่เพียงพอที่จะยืนยันความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยได้

จึงเห็นได้ว่าบุคลากรส่วนใหญ่ในองค์กรบริหารงานบุคคลของฝ่ายตุลาการ ทั้ง ก.ต. และ ก.ศป. ล้วนแล้วแต่เป็นบุคคลที่มาจากศาลหรือฝ่ายตุลาการด้วยกันเองทั้งสิ้น และการคัดเลือกหรือการบรรจุแต่งตั้งผู้พิพากษาหรือตุลาการในศาลยุติธรรมหรือศาลปกครองก็เป็นระบบที่ปิดหรือกึ่งปิด แม้แต่ศาลรัฐธรรมนูญซึ่งควรจะต้องมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยสูงกว่าองค์กรตุลาการอื่นใด ก็มีปัญหาเช่นกันเพราะถึงแม้ว่าการแต่งตั้งตุลาการศาลรัฐธรรมนูญต้องผ่านความเห็นชอบของวุฒิสภา แต่วุฒิสภาของไทยก็มีปัญหาความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเพราะมีสมาชิกวุฒิสภเกือบถึงกึ่งหนึ่งที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้งของประชาชน มิพักต้องกล่าวถึงผู้มาเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญซึ่งส่วนหนึ่งจะมาจากศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุดแทบจะโดยอัตโนมัติ เพราะตามแนวทางปฏิบัติ วุฒิสภาไม่สามารถปฏิเสธตัวบุคคลที่ศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุดเลือกมาได้ ดังนั้นจึงอาจกล่าวได้ว่า ระบบของศาลหรือองค์กรตุลาการมีปัญหาความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยทั้งหมด เพียงแต่ศาลใดจะมีปัญหามากหรือน้อยแตกต่างกันเท่านั้น โดยศาลยุติธรรมจะมีปัญหามากที่สุด รองลงมาคือศาลปกครอง เพราะกรณีของศาลยุติธรรมระบบการแต่งตั้งผู้พิพากษาแทบจะไม่เชื่อมโยงกับองค์กรใดเลย ในขณะที่กรณีของศาลปกครองนั้น ตุลาการศาลปกครองสูงสุดอย่างน้อยยังต้องผ่านความเห็นชอบของวุฒิสภาเช่นเดียวกับกรณีของศาลรัฐธรรมนูญ

ที่ผ่านมาข้อเสนอในเรื่องเกี่ยวกับที่มาของผู้พิพากษาหรือตุลาการที่จะต้องมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยหรือต้องเชื่อมโยงกับประชาชน มักจะมีผู้โต้แย้งหรือได้รับการคัดค้านว่าจะส่งผลทำให้ผู้พิพากษาหรือตุลาการเข้าไปพัวพันกับฝ่ายการเมืองจนขาดความเป็นอิสระหรืออาจถูกแทรกแซงได้ ซึ่งผมเห็นว่าเป็นคนละประเด็นกัน เพราะเมื่อได้รับการแต่งตั้งแล้ว ระบบกฎหมายสามารถประกันความเป็นอิสระได้ในหลายวิธี ระบบศาลของประเทศประชาธิปไตยต่าง ๆ ในโลกนี้เกือบจะทั้งหมดเท่าที่ผมได้ศึกษามา พบว่าผู้พิพากษาหรือตุลาการในศาลสูงสุดของเขามาจากการเสนอชื่อของฝ่ายบริหารแทบจะทั้งสิ้น บางประเทศอาจจะมีการถ่วงดุลระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติ กล่าวคือ ฝ่ายบริหารเป็นผู้เสนอชื่อ และฝ่ายนิติบัญญัติเป็นผู้ให้ความเห็นชอบ บางประเทศไม่มีการถ่วงดุลในลักษณะดังกล่าว กล่าวคือ การแต่งตั้งเป็นอำนาจของฝ่ายบริหาร เพียงแต่กำหนดให้การเสนอชื่ออาจจะมาจากฝ่ายตุลาการหรืออาจจะมาจากคณะกรรมการคัดเลือก ในกรณีของประเทศญี่ปุ่น เกาหลีใต้ ซึ่งเป็นประเทศที่เจริญแล้ว หรือประเทศที่อื่น ๆ อีกหลายประเทศในอาเซียน ที่มาของผู้พิพากษาหรือตุลาการในศาลสูงสามารถที่จะเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนได้ทั้งสิ้น

เมื่อพิจารณาจากกรณีของประเทศไทยแล้ว จะพบว่าระบบศาลหรือองค์กรตุลาการของประเทศไทยไม่สามารถที่จะเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนได้ โดยเฉพาะระบบ ก.ต. ของประเทศไทยนั้นเป็นระบบที่ได้รับและสืบทอดมาตั้งแต่ก่อนเปลี่ยนแปลงการปกครองหรือตั้งแต่ก่อน พ.ศ. ๒๔๗๕ และเมื่อมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองแล้ว ก็ไม่ได้มีการปรับโครงสร้างในระดับพื้นฐานของฝ่ายตุลาการแต่อย่างใด อีกทั้งยังรับเอาโครงสร้างการบริหารงานบุคคลแบบเดิมเข้าสู่ระบบใหม่แล้วสืบทอดจนถึงปัจจุบัน มีการปรับเปลี่ยนไม่มากนัก และไม่ใช่การปรับเปลี่ยนในทางหลักการด้วย ผู้พิพากษาของไทยจึงเข้าใจว่าตนเองมีอิสระที่สุด คำว่า “อิสระ” ในระบบกฎหมายไทยนี้ ผมเห็นว่าถ้าเข้าใจโครงสร้างทั้งระบบแล้วย่อมมีความหมายในทางลบ เพราะหมายความว่า ผู้พิพากษาของไทยไม่มีจุดเชื่อมโยงในทางประชาธิปไตย และกลายเป็นปัญหาเวลาที่ผู้พิพากษาใช้อำนาจ ผู้พิพากษาของไทยจะไม่รู้สึกหรือตระหนักว่ากำลังใช้อำนาจของประชาชน เพราะว่าไม่มีความเชื่อมโยงกัน ตรงนี้คือประเด็น เพราะฉะนั้นหากถามว่าแนวความคิด ที่มา และความสำคัญขององค์กรตุลาการในการปกครองระบอบประชาธิปไตย มีความแตกต่างกันหรือไม่ เมื่อเปรียบเทียบกับฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร อาจตอบได้ว่าโดยหลักการแล้วมีหลักคิดพื้นฐานที่เหมือนกัน นั่นคือหลักคิดที่ว่าอำนาจขององค์กรของรัฐไม่ว่าจะเป็นอำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร อำนาจตุลาการจะต้องมีความเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยได้

อย่างไรก็ตาม ในความเหมือนกันนี้แต่ละประเทศอาจจะมีระบบการได้มาซึ่งผู้พิพากษาที่แตกต่างกัน อาจจะมีระบบผู้พิพากษาสมทบหรือระบบลูกขุนเข้ามาผสมเพื่อให้กระบวนการทำงานของศาลเป็นไปอย่างโปร่งใสและมีความพร้อมรับผิด บางประเทศศาลล่างหรือศาลชั้นต้นอาจจะใช้ระบบเลือกตั้ง เช่น สหรัฐอเมริกาในบางมลรัฐ ทั้งนี้ เพื่อสร้างความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย แต่โดยส่วนใหญ่มักจะไม่ใช้ระบบเลือกตั้ง แต่ใช้ระบบการคัดเลือก ซึ่งบุคคลที่ทำหน้าที่ในการคัดเลือกจะมาจากฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหาร แต่หากเป็นศาลสูงสุดโดยส่วนใหญ่มักจะเป็นการเสนอชื่อจากฝ่ายบริหาร ซึ่งกระบวนการในการเสนอชื่อจะมีคณะกรรมการอีกชุดหนึ่งทำหน้าที่คัดเลือก อย่างเช่นในประเทศญี่ปุ่น ประธานศาลฎีกาหรือศาลสูงสุดจะได้รับการแต่งตั้งโดยจักรพรรดิ ซึ่งการแต่งตั้งโดยจักรพรรดิมิได้หมายความว่าจักรพรรดิจะแต่งตั้งใครก็ได้ แต่จักรพรรดิจะแต่งตั้งตามคำแนะนำของคณะรัฐมนตรี ส่วนผู้พิพากษาศาลสูงสุดของญี่ปุ่นจะได้รับการแต่งตั้งโดยนายกรัฐมนตรี หากได้รับแต่งตั้งและอยู่ในตำแหน่งแล้ว เมื่อถึงการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรในคราวต่อไปก็จะนำรายชื่อผู้พิพากษาศาลสูงสุดนั้นมาให้ประชาชนรับรองหรือไม่รับรอง ดังนั้น ในการเลือกตั้งของประเทศญี่ปุ่น นอกจากประชาชนจะต้องใช้สิทธิเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรแล้ว หน้าที่อีกประการหนึ่งก็คือการรับรองหรือไม่รับรองผู้พิพากษาศาลสูงสุดหรือศาลฎีกา หากประชาชนไม่รับรอง ผู้พิพากษาเหล่านั้นจะต้องพ้นจากตำแหน่งไป แต่ถ้าประชาชนให้การรับรอง ผู้พิพากษาเหล่านั้นจะอยู่ในตำแหน่งต่อไปอีก ๑๐ ปี เมื่อครบปีที่ ๑๐ และมีการเลือกตั้งทั่วไปก็จะมีการนำรายชื่อผู้พิพากษาดังกล่าวมาให้ประชาชนรับรองอีก ถ้าประชาชนให้การรับรองอีกก็อยู่ต่อไปอีก ๑๐ ปี ทำอย่างนี้ไปจนกระทั่งผู้พิพากษาศาลสูงสุดหรือศาลฎีกานั้นเกษียณอายุ สำหรับผู้พิพากษาในศาลล่างหรือศาลชั้นต้น คณะรัฐมนตรีจะเป็นผู้แต่งตั้งตามคำแนะนำของศาลสูง นี่คือความพยายามที่จะสร้างความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยให้กับศาลหรือองค์กรตุลาการของประเทศญี่ปุ่น

ในประเทศสหรัฐอเมริกา ประธานาธิบดีเป็นผู้เสนอรายชื่อผู้พิพากษา Supreme Court หรือผู้พิพากษาศาลสูงสุดไปที่วุฒิสภาเพื่อให้รับรองก่อนเข้าสู่ตำแหน่ง ในประเทศเยอรมัน ผู้ที่แต่งตั้งผู้พิพากษาศาลสูงสุดคือรัฐมนตรีว่าการกระทรวงยุติธรรม โดยแต่งตั้งจากรายชื่อที่เสนอโดยคณะกรรมการคัดเลือกผู้พิพากษาหรือตุลาการ ซึ่งจะประกอบด้วยบุคคลที่เป็นตัวแทนของฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ ในประเทศเยอรมันจะมีหลักการประการหนึ่งคือหลักที่เรียกว่า “ห้ามผู้พิพากษาคัดเลือกและแต่งตั้งผู้พิพากษาเอง” (Kooptationsverbot) กล่าวคือ ห้ามผู้พิพากษาที่ดำรงตำแหน่งอยู่แล้วเป็นผู้คัดเลือกผู้พิพากษาเอง เพราะการกระทำในลักษณะดังกล่าวจะมีผลเป็นการตัดห่วงโซ่แห่งความชอบธรรมทางประชาธิปไตยลง แต่การคัดเลือกผู้พิพากษานั้นจะต้องกระทำโดยคณะกรรมการซึ่งประกอบไปด้วยบุคลากรที่ได้รับการแต่งตั้งจากฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร (ซึ่งผู้พิพากษาอาจจะเป็นกรรมการก็ได้ แต่ต้องได้รับการแต่งตั้งให้เป็นกรรมการโดยฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหาร ในแง่นี้ย่อมไม่ถือว่าการที่ผู้พิพากษาที่ดำรงตำแหน่งอยู่แล้วเข้ามาเป็นกรรมการคัดเลือกผู้พิพากษาใหม่ขัดกับหลักการข้างต้น เพราะถือว่าได้รับเลือกมาจากองค์กรที่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยแล้ว)  ซึ่งจะแตกต่างจากระบบ ก.ต. ของประเทศไทย เพราะระบบ ก.ต. ของประเทศไทย ผู้ที่ดำรงตำแหน่งเป็น ก.ต. คือผู้พิพากษา และทำหน้าที่เป็นกรรมการคัดเลือกผู้พิพากษารุ่นใหม่เข้ามา แต่ระบบของเยอรมันจะต้องมีคณะกรรมการคัดเลือกอันเป็นฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารผสมกัน แต่การคัดเลือกของคณะกรรมการดังกล่าวจะต้องคัดเลือกจากบุคคลที่มีคุณสมบัติครบถ้วน ซึ่งอาจจะต้องผ่านกระบวนการสอบหรือกระบวนการต่าง ๆ มาก่อน ไม่ได้เลือกตามอำเภอใจ โดยระบบเช่นนี้จึงทำให้ไม่มีความกังวลในเรื่องการเมืองจะแทรกแซงหรือไม่ เพราะว่าระบบของเขาจะมีหลักประกันความเป็นอิสระของผู้พิพากษาหรือตุลาการมากำกับอีกชั้นหนึ่ง

ระบบศาลของประเทศไทยมักจะยกเอา “หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษาหรือตุลาการ” ขึ้นมาเป็นเหตุผลเพื่อปิดกั้นความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย หรือนำมาใช้เป็นเหตุผลอธิบายกับสังคมว่าหากที่มาของผู้พิพากษาหรือตุลาการจะต้องมีความเชื่อมโยงกับประชาชนในลักษณะเช่นเดียวกันกับองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติหรือองค์กรฝ่ายบริหารแล้วจะทำให้ขาดความเป็นอิสระ ถูกการเมืองแทรก
ซึ่งผมมองว่าเป็นคนละประเด็นกัน เพราะความเชื่อมโยงกับประชาชนก็เพื่อสร้างความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย ไม่ได้ทำให้ความเป็นอิสระของผู้พิพากษาหรือตุลาการเสียไป หากผู้พิพากษาหรือตุลาการไม่มีความเชื่อมโยงกับประชาชนแล้ว ประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยก็จะไม่สามารถควบคุมตรวจสอบได้ ในระบอบประชาธิปไตยทุกองค์กรของรัฐ ทั้งฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการ จะต้องมีความเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนได้ทั้งหมด ส่วนจะเชื่อมโยงมากหรือน้อยเป็นอีกเรื่องหนึ่ง ดังนั้น องค์กรศาลหรือตุลาการจะปฏิเสธหลักการนี้ไม่ได้ ถ้าปฏิเสธย่อมหมายความว่าองค์กรนี้ปฏิเสธหลักประชาธิปไตย และย่อมส่งผลให้การใช้อำนาจของศาลหรือองค์กรตุลาการขาดความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในที่สุด

ดังที่ได้กล่าวแล้วว่าระบบศาลหรือองค์กรตุลาการของประเทศไทยเป็นระบบที่ได้รับและสืบทอดมาตั้งแต่ก่อนเปลี่ยนแปลงการปกครอง และเมื่อมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองแล้ว ก็ไม่ได้มีการปรับโครงสร้างพื้นฐานในทางหลักการแต่อย่างใด การปรับเปลี่ยนมีแต่การเพิ่มอำนาจ เช่น การนำเอาหน่วยธุรการไปขึ้นตรงกับศาล ซึ่งหากศาลมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในระดับสูง การกระทำในลักษณะดังกล่าวอาจจะเป็นไปได้ แต่ในบ้านเราการทำเช่นนี้ยิ่งเท่ากับซ้ำเติมปัญหาเดิมให้หนักหน่วงขึ้นอีก ความจริงแล้วในอดีตภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองประมาณ ๒ – ๓ ปี เคยมีความพยายามที่จะปรับปรุงระบบศาลให้มีความเป็นประชาธิปไตยอยู่บ้างเหมือนกัน กล่าวคือ มีการกำหนดหลักการเกี่ยวกับการถอดถอนผู้พิพากษาออกจากตำแหน่งโดยสภาผู้แทนราษฎรไว้ในพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการตุลาการ พุทธศักราช ๒๔๗๗  แต่หลังจากนั้นไม่นานหลักการดังกล่าวได้ถูกยกเลิกไป ทั้งนี้ ผมมีความเห็นว่าระบบศาลหรือองค์กรตุลาการที่ดีจะต้องเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนได้ โดยอาจจะเชื่อมโยงผ่านองค์กรฝ่ายนิติบัญญัติหรือองค์กรฝ่ายบริหารแล้วแต่กรณี แต่องค์กรที่จะถอดถอนผู้พิพากษาหรือตุลาการออกจากตำแหน่งควรจะเป็นคนละองค์กรกับองค์กรที่แต่งตั้ง กล่าวคือ ผู้ที่มีอำนาจแต่งตั้งไม่ควรมีอำนาจถอดถอน กรณีที่คณะรัฐมนตรีเป็นผู้แต่งตั้งอาจจะให้สภาผู้แทนราษฎรเป็นผู้ถอดถอน หรือให้คณะรัฐมนตรีเสนอรายชื่อให้วุฒิสภาที่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยรับรองหรือให้ความเห็นชอบ แต่การถอดถอนออกจากตำแหน่งจะต้องให้อีกสภาหนึ่งเป็นผู้ถอดถอน หลักการหรือกลไกในลักษณะนี้จะเป็นการประกันความเป็นอิสระในระดับหนึ่ง

ที่ผ่านมาสังคมไทยเราคุ้นชินกับระบบศาลหรือองค์กรตุลาการแบบเดิม ๆ และไม่มีใครกล้าที่จะวิพากษ์วิจารณ์ ถามว่าใครอยากมีเรื่องกับศาลในประเทศนี้ นักการเมืองก็ไม่อยากมีเรื่องกับศาล ดังจะเห็นได้จากกรณีเมื่อไม่นานมานี้ที่มีข่าวเรื่องการรื้อถอนอาคารศาลฎีกาซึ่งถือว่าเป็นโบราณสถานที่มีคุณค่าทางสถาปัตยกรรม และอธิบดีกรมศิลปากรได้ไปแจ้งความร้องทุกข์เพื่อดำเนินคดีกับผู้รับเหมาที่ทำการรื้อถอน มีการเสนอข่าวในทำนองว่าทำให้ฝ่ายนักการเมืองจำนวนหนึ่งไม่พอใจอธิบดีกรมศิลปากร ด้วยเกรงว่าจะส่งผลทำให้ฝ่ายการเมืองมีปัญหากับศาลยุติธรรม ซึ่งถ้าข่าวนี้เป็นจริงก็แสดงให้เห็นว่านักการเมืองของไทยยังคงมีความหวาดกลัวศาล บางคนอาจจะมีความเห็นว่าดีแล้วที่นักการเมืองกลัวศาล แต่ผมเห็นว่าไม่ดี เพราะหากมองในอีกแง่มุมหนึ่งเท่ากับว่าไม่มีระบบของการสร้างความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเรื่องระบบตรวจสอบผู้พิพากษาหรือตุลาการ เพราะฉะนั้นคำถามแรกอาจจะต้องตอบยาวเพื่อให้เข้าใจหลักประชาธิปไตย กล่าวคือ ถ้ายอมรับกันว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทยแล้ว การใช้อำนาจขององค์กรฝ่ายนิติบัญญัติ ฝ่ายบริหาร และฝ่ายตุลาการจะต้องมีความเชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยที่แท้จริงได้ทั้งสิ้น

จุลนิติ : ระบบกฎหมายและระบบรัฐบาลนั้น มีความสำคัญอย่างไรต่อการจัดองค์กรตุลาการที่เหมาะสมต่อการปกครองระบอบประชาธิปไตยในแต่ละระบบ รวมทั้งระบบ “ศาลเดี่ยว” และ “ศาลคู่” มีข้อดีหรือข้อด้อยต่างกันอย่างไร

รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ฯ : ในระบอบประชาธิปไตยไม่ว่าจะใช้ระบบรัฐสภา ระบบประธานาธิบดี หรือระบบกึ่งรัฐสภากึ่งประธานาธิบดี แต่ทุกระบบดังกล่าวมีหลักการทางประชาธิปไตยที่เหมือนกันคือ บุคลากรซึ่งดำรงตำแหน่งเป็นผู้พิพากษาหรือตุลาการนั้นจะต้องมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย จะต้องมีจุดเชื่อมโยงหรือจุดเกาะเกี่ยวกลับไปหาประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยได้ และเหมือนกันหมดในทุกระบบกฎหมายทั้งระบบกฎหมาย Civil Law และระบบกฎหมาย Common Law อย่างไรก็ตาม ระบบกฎหมายที่แตกต่างกันอาจส่งผลในเรื่องเกี่ยวกับการจัดโครงสร้างองค์กรศาลที่แตกต่างกัน กล่าวคือ อาจใช้ “ระบบศาลเดี่ยว” คือมีศาลยุติธรรมทำหน้าที่ในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทจากบทบัญญัติของกฎหมายได้ทุกกรณี ทั้งในเรื่องความสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นระหว่างเอกชนกับเอกชน (คดีแพ่ง) หรือในเรื่องการรักษาความสงบเรียบร้อยของแผ่นดิน (คดีอาญา) หรือในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกับเอกชน (คดีปกครอง) หรือจะใช้ “ระบบศาลคู่” หรือ “ระบบหลายศาล” คือ มีศาลยุติธรรมที่มีอำนาจหน้าที่เป็นศาลทั่วไป ทำหน้าที่ในการวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทเฉพาะในเรื่องคดีแพ่งและคดีอาญาเท่านั้น และมีศาลอื่นนอกจากศาลยุติธรรมที่ทำหน้าที่ในลักษณะเป็นศาลที่เป็นศาลเฉพาะประเภทคดีเช่น คดีพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชนจะมีศาลปกครองแยกต่างหากจากศาลยุติธรรม โดยจะมีศาลปกครองชั้นต้นและสูงสุดแยกต่างหากจากศาลยุติธรรมโดยเด็ดขาด ยกตัวอย่างเช่น ในประเทศฝรั่งเศส ที่มีระบบศาลปกครองกับระบบศาลยุติธรรม ในประเทศเยอรมัน มีระบบศาลปกครอง ระบบศาลยุติธรรม ระบบศาลแรงงาน ระบบศาลภาษีอากร และระบบศาลสวัสดิการสังคม แต่ละระบบศาลนั้นต่างก็มีศาลสูงสุดในระบบของตนเอง

ดังนั้นหากถามว่า “ระบบกฎหมาย” ที่แตกต่างกันหรือระบบคิดในทางกฎหมายที่แตกต่างกันจะมีผลอย่างไร ความแตกต่างดังกล่าวอาจจะมีผลต่อการจัดโครงสร้างขององค์กรศาลหรือองค์กรตุลาการที่แตกต่างกัน กล่าวคือ จะรวมอำนาจตุลาการเอาไว้ที่ศาลเดียวหรือจะมีการแยกศาลออกเป็นหลายระบบศาลให้มีความเชี่ยวชาญในคดีแต่ละประเภท เรื่องนี้จะขึ้นอยู่กับพัฒนาการทางประวัติศาสตร์ ความเป็นมาทางกฎหมาย หรือวิธีคิดในทางกฎหมายของประเทศนั้น ๆ ประการสำคัญจะขึ้นอยู่กับว่าในประเทศนั้น ๆ มีการแบ่งแยก “กฎหมายเอกชน” กับ “กฎหมายมหาชน” ออกจากกันชัดเจนหรือไม่ ซึ่งโดยปกติความจำเป็นในการแยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชนนั้น จะมีความจำเป็นในระบบกฎหมาย Civil Law แต่ไม่มีความจำเป็นในระบบกฎหมาย Common Law เหตุผลที่มีความจำเป็นในระบบกฎหมาย Civil Law นั้น เนื่องจากนักกฎหมายในระบบ Civil Law มีความเห็นว่ากฎหมายที่ใช้บังคับกับรัฐย่อมมีความแตกต่างจากกฎหมายที่ใช้บังคับระหว่างเอกชนด้วยกันเอง เพราะมีหลักการบางประการที่ไม่สามารถใช้ในความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกับเอกชนได้ ด้วยเหตุนี้จึงมีความจำเป็นต้องแยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชนและมีหลักกฎหมายมหาชนขึ้นโดยเฉพาะ ส่วนนักกฎหมายในระบบ Common Law มีความเห็นว่า ไม่ว่าจะเป็นรัฐหรือเอกชนก็ตามควรต้องผูกพันต่อกฎหมายแบบเดียวกัน ไม่ควรแยกกฎหมายที่ใช้บังคับกับรัฐออกจากกฎหมายที่ใช้บังคับระหว่างเอกชนด้วยกันเอง เพราะจะทำให้รัฐได้รับเอกสิทธิพิเศษมากจนเกินไป โดยเฉพาะอย่างยิ่งการจัดตั้งศาลปกครองขึ้นมาเพื่อพิจารณาพิพากษาคดีปกครองโดยเฉพาะ อันเป็นสิ่งที่ไม่พึงประสงค์เพราะจะทำให้เจ้าหน้าที่ของรัฐนั้นได้เปรียบเอกชน

ดังนั้น หากประเทศใดถือ “หลักการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชน” ก็มักจะใช้ “ระบบศาลคู่หรือระบบหลายศาล” เช่น ในประเทศฝรั่งเศสหรือประเทศเยอรมัน ในขณะที่หากประเทศใดไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเอกชนออกจากกฎหมายมหาชน ตัวอย่างเช่น ในประเทศสหรัฐอเมริกา หรือประเทศอังกฤษ ก็มักจะใช้ “ระบบศาลเดี่ยว” และระบบศาลเดี่ยวโดยปกติมักจะไม่มี “ศาลรัฐธรรมนูญ” ในขณะที่ประเทศที่ใช้ระบบศาลคู่หรือระบบหลายศาลมักจะมีศาลรัฐธรรมนูญหรืออย่างน้อยจะมี “คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ” อย่างไรก็ตาม ในความแตกต่างดังกล่าว ไม่ว่าจะมีระบบรัฐบาลแบบใด หรือมีระบบกฎหมายที่แตกต่างกัน แต่ทุกระบบรัฐบาลหรือทุกระบบกฎหมายของประเทศที่ปกครองด้วยระบอบประชาธิปไตยต่างก็มีพื้นฐานทางความคิดหรือมีหลักการทางประชาธิปไตยที่เหมือนกันคือ บุคลากรซึ่งดำรงตำแหน่งเป็นผู้พิพากษาหรือตุลาการนั้นจะต้องมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย จะต้องมีจุดเชื่อมโยงหรือจุดเกาะเกี่ยวกลับไปหาประชาชนผู้เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยได้ แต่การเชื่อมโยงดังกล่าวอาจจะมีการเชื่อมโยงที่มีความสลับซับซ้อนแตกต่างกันบ้างขึ้นอยู่กับเทคนิคของการเชื่อมโยงของแต่ละประเทศ

จุลนิติ : การขยายบทบาทหรือขอบเขตอำนาจหน้าที่ขององค์กรตุลาการในทางการเมืองหรือการบริหารราชการแผ่นดิน โดยหลักการแล้วสามารถกระทำได้หรือไม่ เพียงใด และกรณีดังกล่าวจะส่งผลกระทบต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจ หรือขัดแย้งต่อหลักการหรือคุณค่าในระบอบประชาธิปไตยหรือไม่ อย่างไร

รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ฯ : ถ้าระบบกฎหมายออกแบบให้องค์กรตุลาการมีอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีที่เกี่ยวพันกับกฎหมายมหาชน เช่น คดีปกครองก็ดี คดีรัฐธรรมนูญก็ดี กรณีเช่นนี้ยังไม่ถือว่าขัดกับหลักการในทางประชาธิปไตย ตราบเท่าที่การวางโครงสร้างหรือการจัดโครงสร้างของรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายนั้นยังสามารถที่จะแยกแยะเรื่อง “ทางการเมือง” กับเรื่อง “ทางกฎหมาย” ออกจากกันได้ในระดับหนึ่ง กล่าวคือ ในระดับที่ว่าไม่ทำให้ทุกเรื่องที่เป็นเรื่องทางการเมืองกลายเป็นประเด็นทางกฎหมายไปหมด เช่น การอภิปรายไม่ไว้วางใจนายกรัฐมนตรีในสภาผู้แทนราษฎร เมื่อสภาผู้แทนราษฎรมีมติหรือวินิจฉัยอย่างไรก็จะต้องยุติตามนั้น ถ้ารัฐธรรมนูญหรือกฎหมายของประเทศใดก็ตามวางหลักการว่า ถ้าสภาผู้แทนราษฎรมีมติหรือวินิจฉัยอย่างไรแล้ว หากไม่พอใจสามารถนำเอามติหรือการวินิจฉัยของสภาผู้แทนราษฎรไปฟ้องศาลได้ ถ้ากรณีเช่นนี้ถือว่าผิดหลักการในทางประชาธิปไตย เพราะเท่ากับว่าเอาอำนาจตุลาการเข้ามายุ่งเกี่ยวในแดนของอำนาจทางการเมืองโดยแท้ ทำให้ศาลกลายเป็นองค์กรที่ใหญ่ที่สุดหรืออยู่เหนือองค์กรอื่น ๆ หรือกรณีการใช้ดุลพินิจในการยุบสภาผู้แทนราษฎรอันเป็นเรื่องในทางองค์กรฝ่ายบริหารแท้ ๆ และกระทำโดยเป็นไปตามเงื่อนไขของกฎหมาย หากรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายวางหลักการโดยกำหนดให้ศาลเข้ามาตรวจสอบดุลพินิจในการยุบสภาผู้แทนราษฎรดังกล่าวได้ว่าควรจะยุบสภาผู้แทนราษฎรหรือไม่ กรณีเช่นนี้ก็ถือว่าขัดกับหลักการในการจัดรูปโครงสร้างองค์กรของรัฐและขัดกับหลักการในทางประชาธิปไตยเช่นเดียวกัน เพราะฉะนั้น การขยายบทบาทหรือขอบเขตอำนาจหน้าที่ขององค์กรตุลาการในทางการเมืองจะต้องพิจารณาแยกแยะว่า หากการขยายบทบาทหรือขอบเขตอำนาจหน้าที่ขององค์กรตุลาการในทางการเมืองโดยกำหนดให้ศาลมีอำนาจพิจารณาและพิพากษาคดีที่เกี่ยวพันกับกฎหมายมหาชนอันเชื่อมโยงกับการเมืองนั้น ยังถือไม่ได้ว่าขัดกับหลักประชาธิปไตย แต่เมื่อใดก็ตามที่ระบบกฎหมายออกแบบหรือวางหลักการถึงขนาดให้ศาลมีอำนาจพิจารณาและพิพากษาคดีหรือสามารถเข้ามาตัดสินคดีที่โดยธรรมชาติแล้วเป็นเรื่องในทางการเมืองแท้ ๆ หรือศาลเป็นฝ่ายตีความขยายขอบเขตอำนาจของตนเองจนพ้นจากขอบเขตในทางกฎหมายมหาชนและกลายเป็นเรื่องในทางการเมืองโดยแท้แล้ว กรณีเช่นนี้ถือว่าขัดกับหลักประชาธิปไตย

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มีหลักการหลายเรื่องที่อาจจะมีปัญหาในทางหลักการประชาธิปไตย เช่น การกำหนดให้ศาลเสนอกฎหมายที่เกี่ยวกับการจัดองค์กรและกฎหมายที่ประธานศาลเป็นผู้รักษาการได้เอง ตามมาตรา ๑๓๙ (๓) และมาตรา ๑๔๒ (๓) และการกำหนดให้ในการพิจารณางบประมาณรายจ่ายของศาล หากศาลเห็นว่างบประมาณรายจ่ายที่ได้รับการจัดสรรให้นั้นไม่เพียงพอ ให้สามารถเสนอคำขอแปรญัตติต่อคณะกรรมาธิการได้โดยตรง ตามมาตรา ๑๖๘ วรรคเก้า หลักการดังกล่าว ผมมีความเห็นว่า ขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ ขัดกับหลักนิติรัฐ และการกำหนดหลักการดังกล่าวทำให้ระบบโครงสร้างการแบ่งแยกอำนาจเสียดุลไป เพราะทำให้ศาลเข้าไปมีบทบาทหรือมีปฏิสัมพันธ์โดยตรงกับรัฐสภา ทั้ง ๆ ที่โดยหลักการแล้วอำนาจในการจัดทำงบประมาณเป็นเรื่องของฝ่ายบริหาร ซึ่งเป็นกลไกในการถ่วงดุลกันระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายตุลาการ หากศาลมีความจำเป็นต้องรับการจัดสรรงบประมาณรายจ่ายในเรื่องใด ศาลต้องเสนอไปยังฝ่ายบริหาร ฝ่ายบริหารจะเป็นผู้ดูความเหมาะสมในเบื้องต้นว่าที่ของบประมาณมาเพียงพอหรือเหมาะสมหรือไม่ เพราะฝ่ายบริหารจะต้องเป็นฝ่ายรับผิดชอบเสนองบประมาณรายจ่ายเข้าสู่สภา ดังนั้น การไปกำหนดศาลเสนอกฎหมายได้เอง หรือกำหนดให้ศาลสามารถเสนอคำขอแปรญัตติต่อคณะกรรมาธิการได้โดยตรง จึงขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ ขัดกับหลักนิติรัฐ และทำให้ระบบโครงสร้างการแบ่งแยกอำนาจเสียดุลไป

หลักการอีกเรื่องที่อาจจะมีปัญหาในทางหลักการประชาธิปไตยคือ กรณีที่กำหนดให้ผู้พิพากษาหรือตุลาการซึ่งดำรงตำแหน่งต่าง ๆ เข้าไปมีส่วนในการสรรหาบุคคลเพื่อดำรงตำแหน่งในองค์กรต่าง ๆ เช่น กำหนดให้ประธานศาลฎีกาและประธานศาลปกครองสูงสุดร่วมเป็นกรรมการสรรหาตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ หรือการกำหนดให้ประธานศาลฎีกา ประธานศาลรัฐธรรมนูญ และประธานศาลปกครองสูงสุด เป็นกรรมการสรรหาผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรตามรัฐธรรมนูญต่าง ๆ เป็นต้น ผมมีความเห็นว่าระบบหรือหลักการแบบนี้จะมีปัญหาเวลาที่มีเรื่องหรือคดีที่เกี่ยวกับองค์กรต่าง ๆ ดังกล่าว ขึ้นสู่ศาล เพราะจะทำให้ผู้พิพากษาหรือตุลาการที่ได้เข้าร่วมเป็นกรรมการสรรหามีส่วนได้เสียเกี่ยวพันกันหมด และนี่คือสภาพปัญหาและอุปสรรคที่รุนแรงของระบบกฎหมายไทยซึ่งไม่ค่อยที่จะมีใครสนใจ

นอกจากนี้ ด้วยเหตุที่ระบบของประเทศไทยไม่มีการแยก “ระบบการบริหารงานบุคคล” กับ “ตัวผู้พิพากษาหรือตุลาการ” ออกจากกันอย่างชัดเจน เช่น ตุลาการศาลปกครองถูกลงโทษทางวินัยโดยคณะกรรมการตุลาการศาลปกครอง หรือ ก.ศป. ถามว่าตุลาการศาลปกครองที่ถูกลงโทษทางวินัยดังกล่าวจะต้องไปฟ้องที่ศาลไหน คำตอบคือจะต้องไปฟ้องคดีที่ศาลปกครองชั้นต้น และถ้ากรณีมีการอุทธรณ์คำพิพากษาศาลปกครองชั้นต้นขึ้นไปที่ศาลปกครองสูงสุด ประธานศาลปกครองสูงสุดดำรงตำแหน่งเป็นประธาน ก.ศป. จะตัดสินคดีนี้อย่างไร ถ้าไม่เข้าเป็นองค์คณะ ผู้ฟ้องคดีจะแน่ใจอย่างไรว่าตนจะได้รับความยุติธรรม ทำนองเดียวกับกรณีผู้พิพากษาศาลยุติธรรมถูกลงโทษทางวินัยโดยคณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรม หรือ ก.ต. ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมผู้นั้นจะต้องไปฟ้องคดีที่ศาลยุติธรรมชั้นต้น และถ้ามีการอุทธรณ์หรือฎีกาขึ้นไปสู่ศาลฎีกา ก็ปรากฏว่าประธานศาลฎีกาเป็นคนเดียวกันกับประธาน ก.ต. นั่นเอง เพราะฉะนั้นระบบการถ่วงดุลอำนาจหรือการตรวจสอบการใช้อำนาจในระบบของไทยในส่วนที่เกี่ยวกับองค์กรศาลหรือองค์ตุลาการจึงเสียหายหมด เพราะว่าเราเอาตัวผู้พิพากษาหรือตุลาการมาใช้อำนาจในทางบริหารหรือทางปกครองด้วย โดยที่ลักษณะของการใช้อำนาจนั้นไม่เหมือนกัน แต่ระบบตรวจสอบกลับไปใช้ระบบตรวจสอบแบบเดิมจึงทำให้ตรวจสอบไม่ได้  ที่กล่าวเช่นนี้ไม่ได้หมายความว่าอธิบดีศาล ประธานศาล จะใช้อำนาจอันมีลักษระเป็นการบริหารงานบุคคลไม่ได้ แต่การใช้อำนาจและการตรวจสอบการใช้อำนาจจะต้องได้รับการออกแบบอีกลักษณะหนึ่ง ไม่ใช่อย่างที่เป็นอยู่ในระบบ ก.ต.นี้

กรณีตัวอย่างที่น่าสนใจมาก ๆ อีกเรื่องคือ การตรากฎหมายในช่วงหลัง ๆ มักจะมีการกำหนดหลักการที่ประหลาดและไม่สอดคล้องกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ โดยเฉพาะหลักการที่มีการบัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. ๒๕๕๐ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ตราขึ้นในสมัยของสภานิติบัญญัติแห่งชาติหลังรัฐประหาร ๑๙ กันยา ๔๙ โดยมาตรา ๒๐ ของพระราชบัญญัติดังกล่าวกำหนดว่า ในกรณีที่การกระทำความผิดตามพระราชบัญญัตินี้ที่เป็นการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์ที่อาจกระทบกระเทือนต่อความมั่นคงแห่งราชอาณาจักร หรือมีลักษณะขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน พนักงานเจ้าหน้าที่โดยได้รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรีอาจยื่นคำร้องพร้อมแสดงพยานหลักฐานต่อ “ศาล” ที่มีเขตอำนาจเพื่อให้ “มีคำสั่งระงับการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์นั้น” ได้ ประเด็นที่ผมอยากจะตั้งคำถามคือ ถ้าผู้ให้บริการที่เขาถูกสั่งให้ระงับการทำให้แพร่หลายซึ่งข้อมูลคอมพิวเตอร์หรือถูกปิดเว็บไซต์ เห็นว่าเขาไม่ได้ทำอะไรผิด เขาจะโต้แย้งคำสั่งห้ามนั้นอย่างไร หรือต่อองค์กรใด เพราะอำนาจที่ใช้สั่งห้ามนั้นเป็นอำนาจของศาล ซึ่งผมมีความเห็นว่า โดยหลักแล้วศาลไม่ควรที่จะมีอำนาจหรือใช้อำนาจแบบนี้โดยตรง ความจริงอำนาจสั่งห้ามในลักษณะแบบนี้จะต้องให้รัฐมนตรีผู้รักษาการตามกฎหมายเป็นผู้ใช้หรือให้พนักงานเจ้าหน้าที่ตามกฎหมายเป็นผู้ใช้ และเมื่อใช้อำนาจดังกล่าวไปแล้วหากผู้ให้บริการที่ถูกปิดเว็บไซต์ไม่เห็นด้วยกับคำสั่ง เขาก็จะได้ไปฟ้องศาลและศาลก็จะเป็นผู้ตัดสินว่าจะเพิกถอนคำสั่งนั้นหรือไม่ต่อไป นี่ยังไม่ต้องพูดถึงความสามารถในการทำงานของศาลว่าเวลาสั่งระงับตามคำของเจ้าหน้าที่ที่ขอมาทีละเป็นสิบๆหรือร้อยๆเว็บไซต์นั้น ศาลจะพิจารณาอย่างไร

ในระบบกฎหมายไทยในเวลานี้ยังไม่มีใครยกประเด็นในทางกฎหมายนี้ขึ้นมาพิจารณา การที่ผมยกประเด็นนี้ขึ้นมาก็เพื่อชี้ให้เห็นว่าการตรากฎหมายโดยกำหนดหลักการแบบนี้ เท่ากับกำลังจะทำให้ผู้พิพากษาศาลยุติธรรมกลายเป็นฝ่ายปกครอง คือเท่ากับทำให้ผู้พิพากษาที่ใช้อำนาจสั่งปิดเว็บไซต์กลายเป็นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง เพราะเป็นผู้ปรับใช้กฎหมายก่อนการออกคำสั่ง ไม่ใช่เป็นผู้ตรวจสอบการออกคำสั่ง ซึ่งเมื่อเป็นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองแล้วหากยึดถือตามหลักทฤษฎีอย่างเคร่งครัด คำสั่งของศาลที่สั่งให้ปิดเว็บไซต์นั้นแม้จะออกมาโดยศาลก็ตาม ก็ต้องถือว่าเป็นคำสั่งทางปกครองในทางทฤษฎี เพราะถือว่าศาลในขณะที่ใช้อำนาจสั่งการในลักษณะนี้กลายเป็นฝ่ายปกครอง และในกรณีเช่นนี้โดยหลักแล้วผู้ที่ไม่เห็นด้วยในคำสั่งดังกล่าวจะต้องสามารถนำคำสั่งของศาลยุติธรรมไปฟ้องศาลปกครองได้ในฐานะที่เป็นคำสั่งทางปกครอง แต่ในทางปฏิบัติถ้ามีการไปฟ้องกันจริง ๆ ผมไม่แน่ใจว่าศาลปกครองจะรับฟ้องคดีนี้หรือไม่ เพราะเท่ากับว่าให้ตุลาการศาลปกครองตรวจสอบการใช้อำนาจของผู้พิพากษาศาลยุติธรรม กลายเป็นการขัดแย้งกันในทางอำนาจของบุคลากรของศาล แต่ในทางทฤษฎีหรือในทางหลักวิชาต้องถือว่าผู้พิพากษาศาลยุติธรรมซึ่งใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ พ.ศ. ๒๕๕๐ ได้กลายเป็นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองไปเรียบร้อยแล้วในทางเนื้อหา แม้ว่าในทางรูปแบบจะยังเป็นศาลอยู่ก็ตาม ดังนั้น ผลของการที่มีการตรากฎหมายในลักษณะนี้ขึ้นมาทำให้ผู้ที่ได้รับผลกระทบจากคำสั่งระงับหรือปิดเว็บไซต์ของศาลเกิดความยุ่งยากในการป้องกันสิทธิของตน เพราะนอกจากการใช้อำนาจในลักษณะนี้จะไม่มีกระบวนการคุ้มครองสิทธิก่อนการใช้อำนาจในระดับเดียวกับพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.๒๕๓๙ แล้ว ยังไม่มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธิภายหลังศาลมีคำสั่งแล้วด้วย

ในกรณีของร่างพระราชบัญญัติการชุมนุมสาธารณะ พ.ศ. .... ฉบับที่ผ่านความเห็นชอบของสภาผู้แทนราษฎรแล้ว แต่ต้องตกไปเพราะเหตุมีการยุบสภาผู้แทนราษฎร เมื่อวันที่ ๑๐ พฤษภาคม ๒๕๕๔ ก็มีลักษณะเช่นเดียวกัน โดยร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวได้กำหนดว่า หากผู้ชุมนุมไม่ปฏิบัติตามประกาศที่ให้ผู้ชุมนุมเลิกการชุมนุมภายในระยะเวลาที่กำหนด ให้ “หัวหน้าสถานีตำรวจ” แห่งท้องที่ที่มีการชุมนุมสาธารณะร้องขอต่อ “ศาล” เพื่อมี “คำสั่งให้ผู้ชุมนุมเลิกการชุมนุมสาธารณะ” นั้น และ “คำสั่งศาลในกรณีนี้ให้เป็นที่สุด” ซึ่งโดยหลักแล้วการออกคำสั่งให้มีการชุมนุมหรือไม่ให้มีการชุมนุมจะต้องเป็นเจ้าหน้าที่ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองเป็นผู้ออกคำสั่งโดยใช้อำนาจตามกฎหมายการชุมนุม เมื่อออกคำสั่งแล้วหากผู้ชุมนุมที่ถูกสั่งห้ามการชุมนุมไม่เห็นด้วยกับคำสั่งก็จะได้นำคำสั่งดังกล่าวนั้นไปฟ้องศาล ให้ศาลซึ่งเป็นคนกลางเข้ามาตรวจสอบการออกคำสั่งนั้นว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ แต่ร่างพระราชบัญญัติดังกล่าวกลับไปกำหนดให้ศาลที่ตามหลักแล้วควรจะเป็นฝ่ายตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของคำสั่ง กลายมาเป็นคนออกคำสั่งเสียเอง และกำหนดให้คำสั่งศาลในกรณีนี้ให้เป็นที่สุด ดังนั้น จึงทำให้ผู้ที่ไม่เห็นด้วยกับคำสั่งศาลนั้นไม่สามารถที่จะใช้สิทธิเรียกร้องต่อองค์กรใด ๆ ได้ บางคนเอาเรื่องนี้ไปเปรียบเทียบกับเรื่องการออกหมายจับโดยศาล  ซึ่งเป็นคนละเรื่องกัน เพราะการออกหมายจับเป็นกระบวนการในการประกันสิทธิและเสรีภาพของประชาชนในคดีอาญา และเมื่อออกหมายจับแล้วก็จะมีกระบวนการในทางอาญาต่อไปอีก แต่การมีคำสั่งปิดเว็บไซต์หรือสั่งห้ามการชุมนุมเมื่อสั่งแล้วจบเลย การบัญญัติกฎหมายในลักษณะนี้เป็นการบัญญัติกฎหมายบนพื้นฐานความคิดที่ต้องการให้ศาลเป็นผู้คุ้มครองหรือประกันสิทธิและเสรีภาพของประชาชน แต่ลืมหลักการแบ่งแยกอำนาจ และลืมระบบถ่วงดุล ซึ่งมีแต่จะทำให้ศาลเสื่อมลง โดยที่ศาลเองก็ไม่ได้รู้ตัว เพราะศาลก็ต้องปฏิบัติตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ กรณีจึงจะไปโทษศาลไม่ได้ จะต้องโทษคนบัญญัติกฎหมาย

จุลนิติ : ในทัศนะของท่านมีความเห็นว่าที่มา ระบบศาล ขอบเขตอำนาจหน้าที่ ตลอดจนกลไกในการคานและดุลอำนาจขององค์กรตุลาการตามหลักการของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน มีความเหมาะสมหรือไม่ อย่างไร

รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ฯ : รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับปัจจุบัน บัญญัติให้บทบาทหรืออำนาจหน้าที่แก่องค์กรตุลาการไว้เยอะมาก และระบบการดุลและการคานอำนาจระหว่างกันตามรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันไม่ค่อยดีในหลายมิติ แต่ผู้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันมักจะอ้างว่ารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันดี เพราะมีการประกันสิทธิและเสรีภาพกว้างขวางขึ้นกว่าเดิม และระบบการสรรหาแต่งตั้งผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรตามรัฐธรรมนูญไม่ได้มีความแตกต่างไปจากรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ ทั้งที่ในความเป็นจริงแล้วมีความแตกต่างไปจากรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ อยู่พอสมควร แม้บางหลักการอาจจะมีส่วนที่คล้ายคลึงกับรัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ แต่รัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ ก็มีปัญหาในเชิงหลักการหลายเรื่อง ซึ่งผมมีความเห็นว่าไม่ถูกต้อง และที่ผ่านมาผมเป็นคนหนึ่งที่วิพากษ์วิจารณ์รัฐธรรมนูญ ฉบับปี พ.ศ. ๒๕๔๐ มาโดยตลอด แต่อย่างไรก็ตาม ผมมีความเห็นว่ารัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันมีปัญหาที่หนักหน่วงกว่า

ตัวอย่างเช่น กรณีของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ที่กำหนดให้คดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเวลาฟ้องจะต้องฟ้องไปที่ศาลฎีกาเลย โดยไม่ได้เริ่มที่ศาลชั้นต้นหรือศาลอุทธรณ์ ศาลฎีกาจะมีแผนกที่เรียกว่า “แผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง” มีผู้พิพากษาศาลฎีกาเป็นผู้พิพากษาในแผนกนี้ ซึ่งการกำหนดให้มีศาลเฉพาะขึ้นมาเพื่อพิจารณาพิพากษาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองนี้ โดยหลักการผมมีความเห็นว่าเป็นเรื่องที่ผิด เพราะเมื่อเป็นความผิดทางอาญาแล้วควรที่จะได้รับการปฏิบัติหรือมีกระบวนพิจารณาคดีที่เหมือนกันไม่ว่าจะเป็นบุคคลธรรมดาหรือเป็นนักการเมือง ไม่ควรมีศาลพิเศษหรือศาลเฉพาะขึ้นมาตัดสินโดยตรง และถ้าจะมีระบบการดุลและการคานอำนาจกันในระหว่างศาลจะต้องกระชับและเข้มข้นในมาตรฐานเดียวกัน ไม่น้อยไปกว่าคดีอาญาประเภทอื่น แต่หลักการที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันไม่ได้มาตรฐาน ถามว่าเพราะเหตุใดจึงไม่ได้มาตรฐาน คำตอบคือ การฟ้องคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองมีการฟ้องต่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองโดยตรง เมื่อฟ้องไปแล้วและศาลตัดสินแล้ว มาตรา ๒๗๘ บัญญัติให้คำสั่งและคำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองเป็นที่สุด เว้นแต่ในกรณีที่ผู้ต้องคำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองจะได้ยื่นอุทธรณ์ต่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาภายใน ๓๐ วันนับแต่วันที่มีคำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง ทั้งนี้ โดยมีเงื่อนไขในการใช้สิทธิอุทธรณ์ว่า จะต้องเป็นกรณีที่มีพยานหลักฐานใหม่ซึ่งอาจทำให้ข้อเท็จจริงเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญด้วย

เมื่ออ่านมาตรา ๒๗๘ แล้ว บางคนอาจมีความเข้าใจว่า ได้มีการวางระบบการดุลและการคานอำนาจกันในระหว่างศาลที่ได้มาตรฐานเดียวกันและไม่น้อยไปกว่าคดีอาญาประเภทอื่น เพราะผู้ต้องคำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองสามารถที่จะยื่นอุทธรณ์ต่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาได้ แต่ผมอยากให้อ่านบทบัญญัติมาตรา ๒๗๘ วรรคสาม แล้วพิจารณาให้ดี เพราะหลักการตามมาตรา ๒๗๘ วรรคสาม จริง ๆ แล้วไม่ใช่เรื่องการ “อุทธรณ์” เพราะการอุทธรณ์หมายความว่า การโต้แย้งคำพิพากษาของศาล กล่าวคือ การอุทธรณ์ตามเกณฑ์มาตรฐานสากลนั้น จะต้องเป็นกรณีที่เมื่อศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองตัดสินแล้ว ผู้ต้องคำพิพากษาที่ไม่เห็นด้วยกับคำพิพากษาจึงอุทธรณ์ต่อที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาโดยโต้แย้งว่า คำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองผิดตรงไหน หรือไม่ถูกต้องอย่างไร แต่การที่มาตรา ๒๗๘ วรรคสาม บัญญัติว่า จะอุทธรณ์ได้ต่อเมื่อมีพยานหลักฐานใหม่ซึ่งอาจทำให้ข้อเท็จจริงเปลี่ยนแปลงไปในสาระสำคัญ และต้องหาพยานหลักฐานใหม่ให้ได้ภายใน ๓๐ วันนับแต่วันที่มีคำพิพากษาของศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง หลักการดังกล่าวนี้จึงไม่ใช่การอุทธรณ์ และถึงแม้จะมีลักษณะที่คล้ายคลึงกับการรื้อฟื้นคดีขึ้นพิจารณาใหม่ แต่ก็ไม่ใช่การรื้อฟื้นคดีขึ้นพิจารณาใหม่ เพราะการรื้อฟื้นคดีขึ้นพิจารณาใหม่นั้นจะต้องนับระยะเวลาภายหลังจากที่ปรากฏพยานหลักฐานใหม่แล้ว กล่าวคือจะต้องร้องให้รื้อฟื้นคดีขึ้นพิจารณาใหม่ภายในกำหนดเวลาที่เริ่มต้นนับตั้งแต่วันที่ปรากฏพยานหลักฐานใหม่ ไม่ใช่กำหนดระยะเวลาว่าภายใน ๖๐ วันหรือ ๓๐ วันนับตั้งแต่วันที่ศาลมีคำพิพากษา

ดังนั้น หลักการตามมาตรา ๒๗๘ วรรคสาม จึงไม่ใช่การอุทธรณ์และไม่ใช่การรื้อฟื้นคดีขึ้นพิจารณาใหม่ และไม่ได้มาตรฐานตามกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights – ICCPR) ที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีเมื่อวันที่ ๒๙ ตุลาคม ๒๕๓๙ และมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ ๓๐ มกราคม ๒๕๔๐ ซึ่งกำหนดว่า “บุคคลทุกคนที่ต้องคำพิพากษาลงโทษในความผิดอาญา ย่อมมีสิทธิที่จะให้คณะตุลาการระดับเหนือขึ้นไปพิจารณาทบทวนการลงโทษและคำพิพากษาโดยเป็นไปตามกฎหมาย” ผมมีความเห็นว่า กรณีนี้เป็นการฝ่าฝืนกติการะหว่างประเทศ และตราบเท่าที่ยังไม่ได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมบทบัญญัติมาตรา ๒๗๘ วรรคสาม ยังถือว่าฝ่าฝืนกติการะหว่างประเทศดังกล่าวอยู่ตลอดเวลา

หากจะยกกรณีตัวอย่างอื่น ๆ ยังมีอีกหลายเรื่องตามที่ผมได้กล่าวไปแล้วในตอนต้นคือ กรณีที่กำหนดให้ศาลสามารถเสนอคำขอแปรญัตติในเรื่องงบประมาณต่อคณะกรรมาธิการได้โดยตรง หรือแม้แต่การกำหนดให้ประธานศาลเป็นผู้รักษาการตามกฎหมายและกำหนดให้แต่ละระบบศาลมีหน่วยธุรการของตนเองและขึ้นตรงต่อประธานศาล จึงกลายเป็นว่าผู้พิพากษาหรือตุลาการหรือประธานศาลมีอำนาจควบคุมดูแลทั้งในเรื่องงบประมาณและการบริหารงานบุคคลของหน่วยธุรการหรือสำนักงานศาลด้วย ในอดีตหน่วยธุรการของศาลจะขึ้นตรงต่อรัฐมนตรี ส่วนผู้พิพากษาหรือตุลาการจะทำหน้าที่พิจารณาและพิพากษาคดี ไม่ยุ่งเกี่ยวกับหน่วยธุรการ แต่พอกำหนดให้หน่วยธุรการขึ้นตรงต่อประธานศาลได้ส่งผลทำให้กลายเป็นอาณาจักรตุลาการขึ้น ผมถามว่าเมื่อประธานศาลปกครองสูงสุดเป็นผู้บังคับบัญชาเลขาธิการสำนักงานศาลปกครอง และเลขาธิการสำนักงานศาลปกครองเป็นผู้บังคับบัญชาบุคลากรในศาลปกครอง และเมื่อมีการสั่งการลงมาตามลำดับชั้น หากบุคลากรในสำนักงานศาลปกครองไม่เห็นด้วย หรือไม่พอใจกับคำสั่ง แล้วนำเอาคำสั่งนั้นไปฟ้องต่อศาลปกครองว่าคำสั่งที่สั่งมาไม่ชอบด้วยกฎหมาย กรณีดังกล่าวคงจะเกิดความวุ่นวายขึ้นแน่นอน ระบบแบบนี้เป็นระบบที่เป็นปัญหา

นอกจากนี้ยังมีเรื่องอื่น ๆ อีก เช่น กรณีที่ศาลสร้างหลักสูตรอบรมขึ้นมา ปัจจุบันศาลทุกศาลมีหลักสูตรอบรมของตนเอง ไม่ว่าจะเป็นศาลยุติธรรม ศาลปกครอง หรือศาลรัฐธรรมนูญ ผมเคยได้รับเชิญให้ไปบรรยายในหลักสูตรดังกล่าวจึงทำให้ได้ทราบว่า การจัดอบรมในลักษณะดังกล่าวนี้ ด้านหนึ่งอาจมีข้อดีคือเป็นการเผยแพร่ความรู้แก่บุคคลที่เกี่ยวข้อง แต่ในอีกด้านหนึ่งเท่ากับเป็นการสร้างระบบความสัมพันธ์ในหลักสูตรขึ้นในระหว่างบรรดาบุคคลที่เข้าไปเรียนในหลักสูตรนั้น ไม่ว่าจะเป็นผู้พิพากษาหรือตุลาการ พนักงานอัยการ ข้าราชการระดับสูง ทั้งฝ่ายพลเรือน ทหาร ตำรวจ พนักงานรัฐวิสาหกิจ บุคลากรจากองค์กรเอกชน นักธุรกิจ หรือบุคคลต่าง ๆ ที่เข้ามาเรียนในหลักสูตรก็จะรู้จักหรือสัมพันธ์กัน หรืออย่างน้อยก็จะรู้จักกับตัวผู้พิพากษาหรือตุลาการ กลายเป็นเครือข่ายของชนชั้นนำที่โยงใยสัมพันธ์กัน นี่ก็เป็นปัญหาอีกเรื่องที่แทบจะไม่มีใครวิพากษ์วิจารณ์

ตามหลักการประชาธิปไตย การใช้อำนาจขององค์กรของรัฐทุกองค์กรจะต้องสามารถควบคุมและตรวจสอบได้ นอกจากผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่จะต้องควบคุมตรวจสอบแล้ว จะละเลยการควบคุมตรวจสอบการใช้อำนาจของผู้พิพากษาหรือตุลาการไม่ได้ โดยเฉพาะภายหลังการทำรัฐประหาร เมื่อวันที่ ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ ผมมีความเห็นว่าไม่เคยมีครั้งใดเลยในประวัติศาสตร์ของประเทศไทยที่กระบวนการยุติธรรมได้ถูกเชื่อมหรือถูกให้ทำมีภารกิจรับช่วงต่อจากการรัฐประหารเท่ากับในปัจจุบัน ซึ่งกรณีนี้ไม่ได้หมายความว่าศาลจะเป็นฝ่ายผิดทั้งหมด เพราะว่ากฎหมายบัญญัติให้ศาลทำภารกิจดังกล่าว แม้ว่าในหลายกรณีผมเห็นว่าศาลสามารถมีคำพิพากษาปฏิเสธภารกิจในลักษณะดังกล่าวนี้ได้ โดยอาศัยหลักการรัฐธรรมนูญประชาธิปไตยก็ตาม ในขณะเดียวกันไม่อาจที่จะปฏิเสธได้ว่าบุคลากรของศาลจำนวนหนึ่งที่มีบทบาทในศาลได้เข้าไปมีส่วนร่วมตั้งแต่การจัดทำรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช ๒๕๔๙ จนกระทั่งได้เข้าดำรงตำแหน่งในองค์กรตามรัฐธรรมนูญต่าง ๆ และส่วนหนึ่งได้เข้าดำรงตำแหน่งเป็นสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติภายหลังรัฐประหารอีกด้วย นี่ยังไม่ต้องพูดถึงทัศนะของบรรดาผู้พิพากษาหรือตุลาการที่มีต่อการรัฐประหารครั้งนั้นว่าเป็นอย่างไร

จุลนิติ : ท่านมีความคิดเห็นอย่างไรกับข้อเสนอเพื่อให้มีการปฏิรูปองค์กรตุลาการหรือกรณีการวิพากษ์วิจารณ์ขอบเขตอำนาจหน้าที่หรือการพิจารณาพิพากษาคดีขององค์กรตุลาการในปัจจุบัน

รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ฯ : ที่ผมได้แสดงความคิดเห็นมาทั้งหมดนี้ ผมไม่ได้ละเลยคุณค่าสำคัญประการหนึ่งของนิติรัฐ คือ “หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษาหรือตุลาการ” เพราะอาจมีผู้กล่าวหาผมว่าผมอาจจะลืมหรือละเลยต่อหลักการข้อนี้ไป หลักความเป็นอิสระของผู้พิพากษาหรือตุลาการ ถือว่าเป็นหลักการที่มีความสำคัญและจะต้องรักษาไว้ ถ้าผู้พิพากษาไม่มีความเป็นอิสระเสียแล้ว ระบบกฎหมายย่อมตั้งมั่นอยู่ไม่ได้ แต่ผู้พิพากษาตุลาการทุกคนต้องตระหนักและสำนึกว่าความเป็นอิสระที่รับรองไว้นี้ต้องไม่ใช่อิสระจากกฎหมายที่ถูกต้องชอบธรรมสอดคล้องกับนิติรัฐ และไม่ใช่อิสระจากอุดมการณ์ประชาธิปไตย ถ้าผู้พิพากษาตุลาการไม่อาจยอมรับหลักนิติรัฐและหลักประชาธิปไตยได้ ก็ต้องไปเป็นผู้พิพากษาในระบอบการปกครองอื่น ด้วยเหตุนี้การที่จะปฏิรูปองค์กรตุลาการใหม่จะต้องมีหลักประกันว่าผู้พิพากษาหรือตุลาการนั้นต้องมีอิสระทั้งในทางเนื้อหาและในทางส่วนตัวภายใต้อุดมการณ์นิติรัฐ-ประชาธิปไตย การมีอิสระในทางเนื้อหา คือ มีอิสระในการพิจารณาพิพากษาคดี ไม่ตกอยู่ภายใต้อาณัติหรือการสั่งการจากบุคคลใด ๆ ทั้งสิ้น ต้องผูกพันอยู่กับกฎหมายเท่านั้น ไม่ใช่ว่าผู้พิพากษาหรือตุลาการจะสามารถตัดสินคดีอย่างไรก็ได้ ต้องผูกพันอยู่กับกฎหมายไม่ใช่ผูกพันตามการสั่งการของประธานศาลหรืออธิบดีศาล หรือถูกแทรกแซงโดยบุคคลอื่น สำหรับการมีอิสระในทางส่วนตัว คือ การแต่งตั้ง โยกย้าย หรือการปลดผู้พิพากษาหรือตุลาการออกจากตำแหน่ง จะต้องมีเหตุสำคัญและต้องมีองค์กรหรือมีกระบวนการในการสืบสวนสอบสวนอย่างเป็นธรรม จะใช้ระบบการบังคับบัญชาแบบระบบข้าราชการไม่ได้ ทั้งนี้ การมีระบบประกันความเป็นอิสระของผู้พิพากษาหรือตุลาการดังกล่าว ไม่ได้หมายความว่า ผู้พิพากษาหรือตุลาการจะมีความเป็นอิสระจนกระทั่งไม่มีใครสามารถที่จะแตะต้องได้ ระบบกฎหมายที่ดีจะต้องมีระบบควบคุมตรวจสอบผู้พิพากษาหรือตุลาการด้วย หากผู้พิพากษาหรือตุลาการบิดเบือนการใช้กฎหมาย ก็ต้องมีระบบลงโทษ และควรมีความผิดอาญาฐานบิดเบือนกฎหมายด้วย หากปรากฏเห็นได้อย่างชัดเจนว่ากรณีดังกล่าวมีการบิดเบือนกฎหมายอย่างชัดแจ้ง ผู้พิพากษาหรือตุลาการอาจจะต้องได้รับโทษจำคุกจากการใช้กฎหมายของตนเอง

อำนาจตุลาการมีข้อได้เปรียบกว่าอำนาจอื่น ๆ ประการหนึ่ง คือศาลเป็นองค์กรสุดท้ายในการใช้อำนาจมหาชนเพื่อพิจารณาพิพากษาคดีและต้องยุติตามนั้น ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากฎหมายขัดหรือแย้งต่อบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ หรือศาลฎีกาพิพากษาลงโทษจำคุก หรือศาลปกครองสูงสุดพิพากษาให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครอง กรณีจะต้องยุติตามคำวินิจฉัยหรือคำพิพากษานั้น เพราะอำนาจตุลาการเป็นอำนาจที่ใช้ภายหลังองค์กรอื่น เป็นการใช้อำนาจเพื่อตรวจสอบการใช้อำนาจขององค์กรอื่น ๆ อย่างไรก็ตาม เมื่ออำนาจตุลาการเป็นอำนาจที่ใช้แล้วต้องยุติซึ่งหมายความว่าผู้พิพากษาตุลาการเป็นผู้มีวาจาสิทธิในทางกฎหมาย  เมื่อผู้พิพากษาหรือตุลาการมีวาจาสิทธิ์เช่นนี้ ก็จะต้องยอมให้สังคมวิพากษ์วิจารณ์คำตัดสินได้ เพราะการวิพากษ์วิจารณ์ของสังคมไม่มีผลที่จะไปเปลี่ยนแปลงคำวินิจฉัยหรือคำพิพากษาของศาล การวิพากษ์วิจารณ์คำวินิจฉัยหรือคำพิพากษาของศาลในต่างประเทศจึงเป็นเรื่องปกติธรรมดา หากไม่เห็นด้วยก็จะวิพากษ์วิจารณ์ และการวิพากษ์วิจารณ์นั้นไม่จำเป็นต้องวิพากษ์วิจารณ์บนพื้นฐานทางวิชาการ แต่สามารถวิพากษ์วิจารณ์ไปตามความคิดเห็นหรือความรู้สึกนึกคิดได้ ดังนั้น ในระบบกฎหมายของไทยจึงไม่ควรมีกฎหมายหรือแนวคำพิพากษาที่สร้างอุปสรรคในการวิพากษ์วิจารณ์คำวินิจฉัยหรือคำพิพากษาของศาล เพราะผู้พิพากษาหรือตุลาการจะต้องมีความอดทนอดกลั้น มีขันติธรรมที่สูงมากจากการถูกวิพากษ์วิจารณ์ และจะต้องอยู่ภายใต้หลักการตรวจสอบวิพากษ์วิจารณ์ได้เช่นเดียวกัน การที่จะตีความหรือตัดสินว่ากรณีใดเป็นความผิดฐาน “ดูหมิ่นศาล” หรือ “ละเมิดอำนาจศาล” กรณีนั้นจะต้องถึงขนาดว่าเข้าข่ายเป็นการดูหมิ่น หรือ “ละเมิดอำนาจศาล” จริง ๆ ไม่ควรที่จะตีความโดยขยายฐานความผิดให้กว้างขวางจนกระทั่งส่งผลทำให้บุคคลกลัวและไม่กล้าที่จะวิพากษ์วิจารณ์คำวินิจฉัยหรือคำพิพากษาของศาล

ในอนาคตข้างหน้าหากจะต้องมีการปฏิรูปองค์กรตุลาการ ผมมีความเห็นว่าในเบื้องต้นจะต้องดำเนินการใน ๒ เรื่อง ควบคู่กันไป คือ เรื่องที่หนึ่ง ต้องดำเนินการปฏิรูประบบศาลทั้งหมด การปฏิรูประบบศาล หมายความว่า จะต้องยึดถือหลักประชาธิปไตย หลักความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยที่ไม่ขาดสายขององค์กรตุลาการ ในอนาคตผู้พิพากษาหรือตุลาการของศาลทุกระบบศาลจะต้องมีที่มาที่เชื่อมโยงกลับไปหาประชาชนได้ และเรื่องที่สอง จะต้องปรับปรุงระบบการคัดเลือกผู้พิพากษาหรือตุลาการใหม่ องค์กรที่ทำหน้าที่คัดเลือกผู้พิพากษาหรือตุลาการจะต้องปรับเปลี่ยนไปจากรูปแบบเดิมที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน ระบบการคัดเลือกผู้พิพากษาหรือตุลาการจะต้องมีความเชื่อมโยงกับฝ่ายนิติบัญญัติหรือฝ่ายบริหาร คณะกรรมการในการสอบหรือคัดเลือกผู้พิพากษาหรือตุลาการจะต้องมีองค์ประกอบจากบุคคลภายนอกในสัดส่วนที่เหมาะสม ไม่ใช่มีแต่เพียงผู้พิพากษาหรือตุลาการด้วยกันเองเท่านั้น และระบบการคัดเลือกผู้พิพากษาหรือตุลาการจะต้องเสมอภาคเท่าเทียมกัน ยกตัวอย่างเช่น การกำหนดให้มีการทดสอบความรู้เพื่อบรรจุเป็นข้าราชการตุลาการในตำแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษา โดยรับเฉพาะบุคคลที่จบการศึกษาระดับปริญญาโททางด้านกฎหมายจากต่างประเทศเท่านั้น (สนามจิ๋ว) โดยให้เหตุผลว่า ต้องการบุคคลที่มีความรู้ความสามารถในด้านภาษาต่างประเทศ ซึ่งกรณีดังกล่าวถามว่าถ้าหากต้องการบุคคลที่มีความรู้ความสามารถในด้านภาษาต่างประเทศ เพราะเหตุใดจึงไม่เปิดทดสอบภาษาต่างประเทศซึ่งตรงวัตถุประสงค์ที่สุด และเปิดกว้างให้ทุกคนที่จบปริญญาโททางด้านกฎหมายมีสิทธิสอบได้ ไม่ว่าจะจบปริญญาโทภายในประเทศหรือปริญญาโทจากต่างประเทศก็ตาม เพราะคนที่จบปริญญาโทภายในประเทศอาจจะมีความรู้ความสามารถในด้านกฎหมายและภาษาต่างประเทศมากกว่าคนที่จบมาจากต่างประเทศ เพียงแต่เขาไม่มีโอกาสไปเรียนต่อต่างประเทศเท่านั้น ดังนั้น การกำหนดหลักเกณฑ์ในลักษณะนี้ผมจึงมีความเห็นว่าขัดต่อหลักความเสมอภาค

นอกจากนี้ สิ่งที่ต้องดำเนินการเป็นลำดับถัดไป คือการปรับปรุงระบบการศึกษาอบรมบ่มเพาะบุคลากรในวงการกฎหมายหรือวิชาชีพนักกฎหมายใหม่ จะต้องมีการปลูกฝังอุดมการณ์ประชาธิปไตยตั้งแต่เริ่มแรก เพราะวงการนิติศาสตร์ของประเทศไทยนั้นไม่ได้ถูกปลูกฝังอุดมการณ์ประชาธิปไตยมาตั้งแต่เริ่มแรก แต่ถูกนำโดยกล่าวอ้างอุดมการณ์เรื่องความยุติธรรมตามทัศนะของการกล่อมเกลากระแสหลักในวงวิชาการกฎหมาย ซึ่งผมมีความเห็นว่าเป็นเรื่องที่เลื่อนลอยมาก ๆ การอ้างอุดมการณ์เรื่องคุณธรรมหรือคนดี ล้วนแล้วแต่เป็นสิ่งที่ไม่สามารถตรวจสอบหรือจับต้องได้ ที่พูดนี้ไม่ได้หมายความว่าผมปฏิเสธคุณธรรมความดี แต่ไม่ต้องการให้นำมากล่าวอ้างอย่างฟุ่มเฟือย ความดีควรทำไว้เพื่อให้ดีแก่ตัว รู้อยู่แก่ใจ ไม่ใช่ไว้กล่าวอ้างสร้างภาพ สำหรับผมแล้วการเป็นนักกฎหมายที่ดี หมายถึงการประพฤติปฏิบัติไปตามจรรยาบรรณวิชาชีพอย่างตรงไปตรงมา ไม่มีอคติหรือส่วนได้เสียในเรื่องที่พิจารณาหรือตัดสิน หากเมื่อใดก็ตามที่พบว่าตนเองมีส่วนได้เสียหรือมีอคติในเรื่องใด จะต้องถอนตัวหรือไม่เข้าร่วมพิจารณาหรือตัดสินในเรื่องนั้น ๆ ซื่อตรงต่อหลักวิชาและความรู้บนพื้นฐานของอุดมการณ์หรือคุณค่าที่ยอมรับร่วมกันคือนิติรัฐ-ประชาธิปไตย หากยึดถือหลักแบบนี้อย่างเคร่งครัด แสดงว่าเป็นคนดีจริง เป็นคนที่มีใจที่เที่ยงธรรมจริง นี่คือหลักวิชาชีพนักกฎหมาย นักกฎหมายที่ดีไม่ใช่ว่าจะต้องถือศีลเคร่งครัดเหมือนนักบวชหรือเดินสวดมนต์ทั้งวันแต่ภายในใจกลับมีอคติ พร่ำบอกคนทั่วไปถึงความดีงาม จรรยาบรรณของนักกฎหมาย แต่ตนไม่เคยประพฤติปฏิบัติตนเช่นนั้น กรณีนี้ นักกฎหมายคนนั้นอาจเป็นคนดีของพรรคพวกเพื่อนฝูง ของครอบครัว แต่ไม่ใช่นักกฎหมายที่ดีของสังคมเลย

สำหรับกรณีที่ฝ่ายการเมืองเสนอให้มีการปฏิรูปองค์กรตุลาการ โดยเสนอให้มีการยุบศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองและนำไปรวมไว้เป็นแผนกหนึ่งในศาลฎีกานั้น ผมมีความเห็นว่า การที่จะยุบหรือไม่ยุบศาลจะต้องมีเหตุผลที่เพียงพอ การยุบศาลรัฐธรรมนูญหรือศาลปกครองและนำไปรวมไว้เป็นแผนกหนึ่งในศาลฎีกานั้นจะมั่นใจได้อย่างไรว่าจะดีกว่าระบบเดิม ดังนั้น การปฏิรูปองค์กรตุลาการในความเห็นของผม ประเด็นจึงไม่ได้อยู่ที่ว่าจะยุบหรือไม่ยุบศาลหรือไม่ได้อยู่ที่ว่าประเทศไทยควรจะมีระบบศาลเดี่ยวหรือระบบศาลคู่ แต่อยู่ที่ว่าจะทำอย่างไรให้องค์กรตุลาการทั้งระบบมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย มีการประกันความเป็นอิสระของผู้พิพากษาหรือตุลาการ ผู้พิพากษาหรือตุลาการต้องมีความพร้อมรับผิด รวมทั้งจะต้องมีการปฏิรูประบบการศึกษากฎหมายทั้งระบบในประเทศไทยด้วย ส่วนข้อเสนอของคณะนิติราษฎร์ที่เคยเสนอให้มีการยุบศาลรัฐธรรมนูญนั้น เป็นเพียงการยุบชั่วคราวในช่วงเปลี่ยนผ่าน เป็นการยุบเพื่อทำให้การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญสามารถดำเนินไปได้โดยไม่มีอุปสรรคเท่านั้น

จุลนิติ : บทสรุปส่งท้ายและข้อเสนอแนะอื่น ๆ

รองศาสตราจารย์ ดร. วรเจตน์ฯ : การปฏิรูปองค์กรตุลาการหรือการปฏิรูปโครงสร้างสถาบันการเมืองของประเทศไทยในปัจจุบัน มีความจำเป็นที่จะต้องแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ โดยการยกร่างหรือจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ ซึ่งประเด็นเรื่องปฏิรูปองค์กรตุลาการเป็นเพียงหนึ่งในหลาย ๆ ประเด็นในการปฏิรูปสังคมไทย การปฏิรูปองค์กรตุลาการจะเป็นหนึ่งในหัวข้อสำคัญที่ควรจะต้องได้รับการพิจารณาและพูดคุยกันในวงกว้าง เพื่อนำไปสู่การปรับปรุงหรือแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญต่อไป อย่างไรก็ตาม การที่จะเปลี่ยนแปลงหรือปฏิรูปองค์กรตุลาการนั้น ไม่ใช่จะอาศัยแต่เพียงพลังของเหตุผลเท่านั้น เพราะการที่จะทำให้เกิดการเปลี่ยนแปลงได้จริง มีความจำเป็นที่จะต้องใช้อำนาจในทางการเมืองก่อตั้งและเปลี่ยนแปลง โดยอำนาจทางการเมืองที่จะไปก่อตั้งหรือเปลี่ยนแปลงดังกล่าวจะต้องอยู่บนหลักการของเหตุผลทั้งปวงที่ได้กล่าวมาแล้ว อยู่บนหลักประชาธิปไตย และหลักนิติรัฐ และเมื่อนั้นสังคมไทยก็จะสามารถที่จะปฏิรูปองค์กรตุลาการได้สำเร็จ เราจะได้ผู้พิพากษาหรือตุลาการที่มีความสง่างาม มีความภาคภูมิใจได้ว่าการใช้อำนาจของผู้พิพากษาหรือตุลาการมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยเต็มที่ ทำนองเดียวกันกับการปฏิรูปกองทัพ เราก็จะได้ทหารที่มีเกียรติ มีศักดิ์ศรี เป็นทหารประชาธิปไตย สังคมไทยก็จะกลายเป็นสังคมที่ทุกหน่วยงานหรือทุกองค์กรของรัฐต่างมีความภูมิใจว่าหน่วยงานหรือองค์กรของตนเองอยู่บนหลักการที่ยึดมั่นในหลักประชาธิปไตย และหลักนิติรัฐอย่างแท้จริง.

________________________________

เชิงอรรถ
Doctor der Rechte (summa cum laude) Universität Göttingen ประเทศเยอรมนี, ปัจจุบันเป็นอาจารย์ภาควิชากฎหมายมหาชน ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์.

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (พุทธศักราช ๒๕๕๐)
มาตรา ๒๒๑ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า
คณะกรรมการตุลาการศาลยุติธรรมประกอบด้วยบุคคลดังต่อไปนี้
(๑) ประธานศาลฎีกาเป็นประธานกรรมการ
(๒) กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิในแต่ละชั้นศาล ได้แก่ ศาลฎีกาหกคน ศาลอุทธรณ์สี่คนและศาลชั้นต้นสองคน ซึ่งเป็นข้าราชการตุลาการในแต่ละชั้นศาล และได้รับเลือกจากข้าราชการตุลาการในแต่ละชั้นศาล
(๓) กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิจำนวนสองคน ซึ่งไม่เป็นข้าราชการตุลาการ และได้รับเลือกจากวุฒิสภา”
    
มาตรา ๒๒๖ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า
คณะกรรมการตุลาการศาลปกครองประกอบด้วยบุคคล ดังต่อไปนี้
 (๑) ประธานศาลปกครองสูงสุดเป็นประธานกรรมการ
 (๒) กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิจำนวนเก้าคนซึ่งเป็นตุลาการในศาลปกครองและได้รับเลือกจากตุลาการในศาลปกครองด้วยกันเอง
 (๓) กรรมการผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งได้รับเลือกจากวุฒิสภาสองคน และจากคณะรัฐมนตรีอีกหนึ่งคน”.

พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการตุลาการ พุทธศักราช ๒๔๗๗ มาตรา ๓๔ วรรคสาม บัญญัติว่า “ส่วนตำแหน่งอธิบดีผู้พิพากษา กรรมการศาลฎีกา ข้าหลวงยุติธรรม  และหัวหน้ากองผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์นั้นให้อยู่ในตำแหน่งได้เสมอไปตลอดเวลาที่มีความประพฤติดีแต่ให้อยู่ในอำนาจของพระมหากษัตริย์ที่จะทรงถอดถอนเสียได้ด้วยความเห็นชอบของสภาผู้แทนราษฎร.

เข้าสู่ระบบ