Home » บทความแนะนำ » บทวิพากษ์ ข้อโต้แย้งของกิตติศักดิ์ - สมคิด : กรณีข้อเสนอนิติราษฎร์ - พุฒิพงศ์ฯ

บทวิพากษ์ ข้อโต้แย้งของกิตติศักดิ์ - สมคิด : กรณีข้อเสนอนิติราษฎร์ - พุฒิพงศ์ฯ

Blog Icon

กฏหมายมหาชน บทความแนะนำ กฎหมายมหาชน

29 September 2011

read 5398

บทวิพากษ์ ข้อโต้แย้งของนายกิตติศักดิ์ ปรกติ และนายสมคิด เลิศไพฑูรย์ : กรณีข้อเสนอนิติราษฎร์ (สังเขป)


พุฒิพงศ์ พงศ์เอนกกุล

 

คำชี้แจง : บทความนี้ เพื่อให้อ่านง่าย หลายส่วนของบทความจึงบรรยายด้วยภาษาพูด มุ่งสื่อสารให้บุคคลทั่วไปสามารถติดตามประเด็นทางกฎหมายซึ่งมีประเด็นที่ซับซ้อนได้ดีขึ้น

๑.บทวิพากษ์ ‘ข้อโต้แย้งของนายกิตติศักดิ์ ปรกติ’[๑]

หลังจากที่ผมอ่านบทความ “สิ่งที่คล้ายกันพึงได้รับการปฏิบัติอย่างเดียวกัน แต่ไม่พึงปฏิบัติอย่างเดียวกันกับสิ่งที่ต่างกัน” [๒]  ของ กิตติศักดิ์ ผมพบว่า “ประเด็นสำคัญ” คือ กิตติศักดิ์ สับสนระหว่าง 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' (pouvoir constituant) กับ 'อำนาจนิติบัญญัติ' (pouvoir législatif) โดยนำมาปะปนกัน ทั้งๆ ที่เป็นคนละเรื่องโดยสภาพของอำนาจ ตาม 'ทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' ซึ่งพูดถึงกันน้อยมากในวงวิชาการไทย

หลักในเรื่องนี้ คือ 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' (pouvoir constituant) ไม่ใช่ 'อำนาจนิติบัญญัติ' เนื่องจาก 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' เป็นอำนาจที่สถาปนาอำนาจขององค์กรอื่นๆ ภายในรัฐ อีกทีถ่ายหนึ่ง (ทั้งนิติบัญญัติ บริหาร และตุลาการ) ซึ่งมีความหมายต่อไปว่า

องค์กรผู้ใช้ 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม' ย่อมไม่ตกอยู่ในอาณัติหน้าที่ 'ในฐานะองค์กรเดิม' หรือ 'จากองค์กรอื่นของรัฐ' อีกต่อไป เพราะ ธรรมชาติของ 'การใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' เกิดจากความว่างเปล่า ซึ่งผู้ทรงอำนาจชี้ขาดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ ‘ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม’ ก็มิใช่อำนาจหน้าที่ของศาลรัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุผลสังเขปดังนี้

๑.การแก้ไขเพิ่มเติมย่อมเป็นการขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญอยู่แล้วโดยสภาพของภารกิจ

๒.ศาลรัฐธรรมนูญ เป็นองค์กรที่ถูกสถาปนาอำนาจขึ้นโดยฐานของรัฐธรรมนูญดั้งเดิม หากศาลรัฐธรรมนูญ มีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ ‘ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม’ เสียแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญก็จะกลายเป็น 'องค์กรที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญ' (autorité supra constitutionnelle) ศาลรัฐธรรมนูญจึงทำหน้าที่ตรวจสอบอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น

๓.ในทางนิติศาสตร์เป็นที่ยุติแล้วว่า ศาลรัฐธรรมนูญมิใช่องค์กรที่ผูกขาดอำนาจในการตีความรัฐธรรมนูญ (ศาลรัฐธรรมนูญมีเขตอำนาจเฉพาะเรื่องที่รัฐธรรมนูญกำหนด) ซึ่ง ‘วัตถุแห่งการตรวจสอบ’ ในเขตอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญ ต้องเป็นผลิตผลจากการใช้อำนาจนิติบัญญัติ ทั้งนี้เฉพาะกรณีที่รัฐธรรมนูญกำหนด

นอกจากศาลรัฐธรรมนูญแล้ว อำนาจตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ ‘ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม’ ก็ไม่ใช่อำนาจศาลยุติธรรมด้วย เพราะศาลยุติธรรม อาศัยอำนาจสถาปนาขึ้นโดย ‘พระราชบัญญัติ’ ซึ่งมีสถานะต่ำกว่า 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ'

ดังนั้น องค์กรที่ทรงอำนาจชี้ขาดความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของ ‘ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม’ ก็คือ "องค์กรที่ได้รับอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม" นั่นเอง (เป็นการกระทำทางการเมือง ในสภาวะว่างเปล่า หรือ ปราศจากพันธะผูกพันจากอำนาจทั้งปวงของรัฐ)

ในท้ายที่สุด 'การใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม' (เพื่อจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ หรือแก้ไขบางมาตรา) ก็คือ อำนาจที่ได้รับผ่านมาจาก "รัฐธรรมนูญดั้งเดิม" นั่นเอง หมายความว่า เป็นภารกิจที่ได้รับมอบอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญดั้งเดิมโดยตรง เพื่อการสถาปนารัฐธรรมนูญในทางแก้ไข มิใช่ ภารกิจตามรัฐธรรมนูญที่ใช้อำนาจในลักษณะทั่วไป มิใช่การใช้อำนาจบริหาร หรือนิติบัญญัติ แทรกแซงอำนาจตุลาการแต่อย่างใด

สำหรับการพิจารณาว่า การกระทำใดๆ เป็นการใช้ ‘อำนาจนิติบัญญัติ’ หรือ ‘อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ’ มิได้พิจารณาจาก "องค์กรที่ได้รับมอบหมายภารกิจ" (เช่น รัฐสภา หากปฏิบัติการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ก็มิได้เป็นการใช้อำนาจนิติบัญญัติสำหรับการนั้น) หรือ "บุคคลากรขององค์กรที่ได้รับมอบหมายภารกิจ" (เช่น นักการเมือง) แต่พิจารณาจาก ‘การกระทำทางเนื้อหา’ ว่าเป็นการใช้อำนาจตามเงื่อนไขของรัฐธรรมนูญในทางแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ หรือไม่ เป็นหลักเกณฑ์พิจารณา

นอกจากนี้ ประเด็นเรื่องศาล เป็นองค์คณะประกอบด้วย ‘ผู้พิพากษาอาชีพ’ ทั้งหมดหรือไม่ หาได้เกี่ยวข้องกับ legitimacy ของคำพิพากษาแต่อย่างใด เนื่องจาก legitimacy ไม่ใช่สิ่งสากล และดำรงอยู่อย่างอิสระ แต่ legitimacy ต้องอาศัยสิ่งอ้างอิง เป็น "มาตรวัด" ว่าคุณยืนอยู่บนฐานของหลักคิดที่เป็น ‘นิติรัฐแบบเสรีประชาธิปไตย’  หรือ ‘นิติรัฐแบบนาซี’ ส่วนจะ legality หรือไม่ ต้องพิจารณาสภาพของคดีด้วย เช่น เป็นคดีการเมือง หรือว่า เป็นคดีที่ต้องใช้ความรู้ทางวิชาชีพโดยเฉพาะ ตัวอย่าง สาธารณรัฐฝรั่งเศส  (เคย)มีคดีอาญาประธานาธิบดี (คดีอาญาประธานาธิบดี ได้ถูกยกเลิกไปเมื่อปี ๒๐๐๗ เพราะฝรั่งเศสมองว่า ประธานาธิบดี มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยสูงมาก เนื่องจากผ่านเจตจำนงของปวงชนผู้ทรงอำนาจอธิปไตย) และคดีอาญารัฐมนตรี ซึ่งคดีประเภทนี้อยู่ในเขตอำนาจของ High Court of Justice (หากเทียบกับไทยก็คือ ‘ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง’ ซึ่งไทยได้ร่างรัฐธรรมนูญในเรื่องนี้ ลอกเลียนโครงสร้างมาจากฝรั่งเศส แต่ลอกมาเฉพาะรูปแบบภายนอก) ผู้พิพากษาในคดีอาญารัฐมนตรีแห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศส ประกอบด้วย ส.ส. ๖ คน, ส.ว.๖ คน, ผู้พิพากษาอาชีพ ๓ คน (ผู้พิพากษาอาชีพทำหน้าที่เขียนคำพิพากษา และสามารถโหวตมติทีละประเด็นได้เหมือนอีก ๑๒ คนซึ่งเป็นนักการเมือง) เพราะสภาพคดีมันเป็นคดีการเมือง เขาจึงให้ผู้มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย มีอำนาจขับรัฐมนตรีออกจากตำแหน่งได้ เป็นต้น ฉะนั้น การกล่าวอย่างหยาบๆ เอาว่า คดีทุกประเภท ถ้าตัดสินโดย ‘ผู้พิพากษาอาชีพ’ มีความชอบธรรมและเถรตรงที่สุด  อย่างที่ ‘กิตติศักดิ์’ นำเสนอ ไม่ได้หรอกครับ ทั้งนี้ จะอย่างไรก็ตาม แต่สุดท้ายอำนาจตุลาการ ก็อยู่ต่ำกว่า 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ' อยู่ดี

หรือถ้าพิจารณากรณีของไทย ตามตัวอย่างของ ‘กิตติศักดิ์’ ยิ่งชัดแจ้งเมื่อพิจารณาเนื้อหา ซึ่ง พระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๕  บัญญัติว่า "ในการพิจารณาคดี ให้ศาลยึดรายงานของคณะกรรมการ ป.ป.ช. เป็นหลักในการพิจารณาและอาจไต่สวนหาข้อเท็จจริงและพยานหลักฐานเพิ่มเติมได้ตามที่เห็นสมควร" ซึ่งตอนรัฐประหาร ๑๙ กันยา : บรรดา ค.ต.ส. ทำหน้าที่แทน ป.ป.ช. ซึ่ง ค.ต.ส. ถูกแต่งตั้งโดยคณะรัฐประหาร (โปรดดู ประกาศ ค.ป.ค.ฉบับที่ ๓๐ ข้อ ๒ และ ข้อ ๕)

หากถือตรรกะเดียวกับ ‘กิตติศักดิ์’ ที่ยกตัวอย่าง ฮิตเล่อร์ ซึ่งอ้างความสงบเรียบร้อยประชาชน ออกประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน ๑๒ ปี(โดยประมาณ) แต่งตั้งพรรคพวกเข้าเป็นศาล พฤติกรรมเช่นนี้ ‘กิตติศักดิ์’ ชี้ว่า ย่อมเป็นการเสียกระบวนการยุติธรรม กลับมาที่ไทย หากพิจารณาบทบัญญัติให้ ‘ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง’ พิจารณาคดีโดยยึดสำนวน ป.ป.ช. เป็นหลัก (พอดีผมศึกษาเรื่องนี้ อยู่ จึงอ่านงานวิจัยทางนี้หลายสิบเล่มของ ผู้พิพากษาศาลฎีกา ศาลอุทธรณ์ พอสมควร ทรรศนะของศาลค่อนข้างชัดว่า)  "ค.ต.ส. หรือ ป.ป.ช." ทำหน้าที่ ศาลไต่สวน , "ส่วนศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมือง" ทำหน้าที่ ศาลพิพากษา [ตามโครงสร้างของอเมริกา ซึ่งเป็นความเข้าใจผิด ของผู้ร่างฯ] แล้วการที่ ค.ต.ส. ไปทำหน้าที่ตามความเข้าใจของศาลยุติธรรม(ผู้พิพากษาฝ่ายวิชาการจำนวนหนึ่ง) ว่า มีสถานะอย่าง "ศาลไต่สวน" เช่นนี้ย่อมเท่ากับว่า ค.ต.ส. ไปเป็นหน่วยหนึ่งของกระบวนการชั้นศาล  ใช่หรือไม่ แล้วจะย้อนกลับไปยังตรรกะ ‘เรื่องฮิตเล่อร์’ของ ‘กิตติศักดิ์’ ว่า การทำรัฐประหารของ ค.ป.ค. (คณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข) ใช้อำนาจเผด็จการแต่งตั้งบุคคลดำรงตำแหน่ง ค.ต.ส. เป็นการใช้อำนาจเผด็จการแทรกแซงกระบวนการยุติธรรม ใช่หรือไม่ (หรือ ค.ม.ช. มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย ในมุมมองกิตติศักดิ์ ครับ?) 

 

๒.บทวิพากษ์ ‘ข้อโต้แย้งของนายสมคิด เลิศไพฑูรย์ '[๓]

สำหรับ กรณี สมคิด เลิศไพฑูรย์ ที่ ตั้งคำถามไว้ต่อข้อเสนอกลุ่มนิติราษฎร์[๔]  จำนวน ๑๕ ข้อ ผมมีความเห็นตามลำดับข้อ ดังนี้ (ผมจะตอบโดยกระชับ เนื่องจากได้อธิบายในส่วนของ ‘กิตติศักดิ์’ ไว้พอสมควรแล้ว และไม่ค่อยเป็นสาระนัก)

๑. "เราสามารถยกเลิกกฎหมายที่ถูกยกเลิกไปแล้วได้หรือไม่ เช่น การยกเลิก รธน. ๒๕๔๙"

คำตอบ สามารถลบล้างรัฐธรรมนูญที่บังคับใช้ในอดีตโดยใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญ ๔๙ ถูกรับรองการก่อผลทางกฎหมาย (ของรัฐธรรมนูญปี ๔๙) ให้ดำรงอยู่โดยชอบด้วยมาตรา ๓๐๙ ตามรัฐธรรมนูญ ๕๐ หมายความว่า รัฐธรรมนูญ ๕๐ ได้ผนวกเอา "สภาวะทางกฎหมาย" ของรัฐธรรมนูญ ๔๙ เข้าไว้เป็นเนื้อหนึ่งอันเดียวกันกับรัฐธรรมนูญ ๕๐ นั่นเอง ซึ่งคำพิพากษาศาลอุทธรณ์คดีหมายเลขแดงที่ ๗๘๔๑/๒๕๕๓ (นายฉลาด วรฉัตร โจทก์ กับ คมช.และพวก จำเลย ฐานก่อกบฎล้มล้างรัฐธรรมนูญ) ล่าสุด ศาลอุทธรร์พิพากษาในปี ๕๓ (ซึ่งประกาศใช้รัฐธรรมนูญ๕๐ แล้ว) เนื้อหาของคำพิพากษาก็ยังได้อ้าง ‘ผลบังคับของรัฐธรรมนูญ ๔๙’ เป็นฐานอ้างอิงความชอบด้วยกฎหมายอยู่ในปัจจุบัน ขณะนี้อยู่ในระหว่างฎีกา

๒. "ถ้า ตำรวจจับคนร้ายที่ทำผิดจริงมาแต่ไม่ได้สอบสวนโดยละเอียด ต่อมาคนร้ายถูกฟ้องศาล มีการโต้แย้งว่ากระบวนการของตำรวจไม่ค่อยถูกต้อง แต่ศาลเห็นว่าไม่เป็นไร ศาลก็พิพากษาไป ตกลงคำพิพากษาของศาลใช้ได้หรือไม่"

ตอบ ดูคำอธิบายที่ตอบ กิตติศักดิ์ ช่วงตอนท้ายๆ ในส่วนที่ผมกล่าวถึง ค.ต.ส. 

๓. "ถ้ามีคนเห็นว่ากระบวนการยุติธรรมในช่วง คมช.ไม่ถูกต้อง ก็ให้ดำเนินการใหม่ คนอีกกลุ่มเห็นว่าการตัดสินคดีซุกหุ้น ศาลตัดสินผิดโดยสิ้นเชิง คนกลุ่มหลังจะขอให้ยกเลิกรธน. ๒๕๔๐ ตั้งศาลรธน.ใหม่ แล้วพิพากษาคดีซุกหุ้นใหม่ จะได้หรือไม่"

ตอบ ได้ ถ้าคุณใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญตามกระบวนการทางรัฐธรรมนูญ โดยกำหนดช่วงเวลาของการลบล้าง แล้วให้ประชาชนลงประชามติเพื่อบังคับใช้เป็นรัฐธรรมนูญ

๔."ประชาชนจะลงมติแก้รธน.ที่ถูกยกเลิกไปแล้วได้หรือไม่"

ตอบ ย้อนไปดูคำตอบในข้อ ๑.

๕."รธน.๒๕๕๐ ได้รับการลงประชามติโดยประชาชน ในทางกฎหมายเราจะพูดได้หรือไม่ว่า ประชาชนลงมติโดยไม่ถูกต้อง หรือรธน. ๒๕๕๐ ไม่ได้ผ่านความเห็นชอบของประชาชน?"

ตอบ สมคิด ได้อ่านข้อเสนอนิติราษฎร์ไม่ เพราะถ้าได้อ่านแถลงการณ์นิติราษฎร์ ย่อมชัดแจ้งว่า ‘นิติราษฎร์’ มิได้ปฏิเสธการดำรงอยู่ของ รธน. ๔๙ และ ๕๐ และไม่ปฏิเสธความชอบธรรมในระดับหนึ่งของประชามตินั้นด้วย แม้จะไม่เป็นประชามติโดยแท้(เลือกในสิ่งที่ไม่มีตัวเลือกที่ชัดเจน) หากแต่ ‘นิติราษฎร์’ เสนอให้แก้ไขรัฐธรรมนูญโดยนำร่างรัฐธรรมนูญ ดังกล่าว ไปลงประชามติอีกครั้ง เช่นนี้ สมคิด จะตื่นเต้นอะไรครับ? เนื่องจาก ‘นิติราษฎร์’ มุ่งกำจัดสิ่งปฏิกูลของคณะรัฐประหาร  แล้วลบล้างการนิรโทษกรรมตัวเองของคณะรัฐประหารโดยอาศัยบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ ๔๙ และ ๕๐ เพื่อคณะรัฐประหาร (ค.ม.ช. และพวก) ไม่อาจปลดเปลื้องความผิดและความรับผิดทางอาญา และความรับผิดอื่นไปได้

๖. "คตส. ตั้งโดยคมช. ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองก็ตั้งโดย คมช. ใช่หรือไม่"

ตอบ ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาฯ ดำรงอยู่มาก่อนการรัฐประหาร ๑๙ กันยา แต่บรรดาบุคคลซึ่งดำรงตำแหน่ง ค.ต.ส. ถูกคัดเลือกแต่งตั้ง โดยประกาศ ค.ป.ค., คณะบุคคลเหล่านี้ได้เข้าไปเป็นส่วนหนึ่งในกระบวนพิจารณาของศาล เรื่องเหล่านี้ ‘นิติราษฎร์’ กล่าวชัดว่า ศาลฎีกาฯ ตัวองค์กรตั้งมาก่อนแล้ว แต่กระบวนการทางคดี มิชอบ (โปรดดูตอนท้าย ที่ผมตอบ กิตติศักดิ์ เพิ่มเติม เรื่อง “การยึดสำนวน ป.ป.ช. เป็นหลัก”)

๗."การดำเนินการตามแนวคิดของนิติราษฎร์ ไม่มีผลทางกฎหมายต่อนายกฯทักษิณเลยใช่หรือไม่"

ตอบ บรรดาการกระทำความผิดหรือไม่ผิด ของทักษิณ ยังคงดำรงอยู่ตามกฎหมายที่บังคับใช้ในขณะที่กระทำ และอายุความก็ยังคงนับไปเรื่อยๆ เสมือนไม่มีการดำเนินคดีเกิดขึ้น หมายความว่า ป.ป.ช. ซึ่งต้องถูกรีเซ็ตองค์กรเสียใหม่ การจะฟ้องทักษิณว่ากระทำความผิด ก็ยังคงทำได้จนกว่าจะหมดอายุความ ทั้งนี้ ไม่เป็น ‘ฟ้องซ้ำ’ เพราะ การลบล้างคำพิพากษาให้เสียเปล่าเสมือนไม่เคยมีคำพิพากษานั้นอยู่ ก็คือ เสมือนไม่เคยมีการฟ้อง มาก่อน เมื่อไม่เคยมี ‘ฟ้อง’ มาก่อน จึงเป็น ‘ฟ้องซ้ำ’ ไม่ได้

๘."มาตรา ๑๑๒ ขัดแย้งกับ รธน .จริงหรือ และขัดกับรธน. ๒๕๕๐ ที่จะถูกยกเลิกใช่หรือไม่"

ตอบ มาตรา ๑๑๒ ประมวลกฎหมายอาญา ขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญประชาธิปไตยทุกฉบับครับ ‘สมคิด’ควรตอบอย่างตรงไปตรงมา ว่า ความพอสมควรแก่เหตุระหว่างความผิดทางวาจา (มาตรา ๑๑๒) กับ โทษ เป็นไปตาม ‘หลักความได้สัดส่วน’ ซึ่งเป็นรากหรือแก่น ของรัฐธรรมนูญในนิติรัฐประชาธิปไตยหรือไม่ นี่คือ ‘มาตรชี้วัด’ ซึ่งนิติราษฎร์เสนอว่า ขัดรัฐธรรมนูญครับ (ไม่ว่าจะมี รัฐธรรมนูญ มาตรา ๒๙หรือไม่ก็ตาม)

๙."ประเทศทั้งหลายในโลกรวมทั้งเยอรมัน เขาไม่คุ้มครองประมุขของประเทศเป็นพิเศษแตกต่างไปจากประชาชนใช่หรือไม่"

ตอบ หลักเรื่องเอกสิทธิ์ประมุขแห่งรัฐ ย่อมได้รับความคุ้มครองว่า จะจับกุมคุมขังมิได้ เป็นเอกสิทธิ์ประมุขแห่งรัฐ เช่น ประมุขรัฐหนึ่ง เอาปืนยิงคน เช่นนี้จับกุมไม่ได้ ต้องถอดจากตำแหน่งเสียก่อน (เช่นการประหาร พระเจ้าหลุยส์ ตอนปฏิวัติฝรั่งเศส) แต่ freedom of expression เป็นคนละเรื่องกับ immunity of head of state ใน sense แบบนิติรัฐเสรีประชาธิปไตย นะครับ

๑๐."ถ้ามีคนไปโต้แย้งนิติราษฎร์ในที่สาธารณะเขาจะไม่ถูกขว้างปาและโห่ฮาเหมือนกับหมอตุลย์ใช่หรือไม่"

ตอบ ผมไม่ใช่หมอดู หมอเดา หรือสุนัขรับใช้รัฐประหาร ที่จะตอบคำถามแบบนี้นะครับ

๑๑."ถ้า เรายกเลิกกฎหมายที่ถูกยกเลิกไปแล้วได้ เราจะล้มเลิกการกระทำทั้งหลายและลงโทษคณะรัฐประหารกี่ชุด สุจินดา ถนอม ประภาส สฤษดิ์ จอมพล ป. อ.ปรีดี หรือจะลงโทษเฉพาะคณะรัฐประหารที่กระทำต่อนายกฯทักษิณ"

ตอบ นิติราษฎร์ เสนอว่า ให้ยกเลิกบรรดา "รัฐประหารที่ล้มล้างรัฐธรรมนูญ" ถ้ากรณีใดเข้าข่าย ต้องเอาผิดทั้งสิ้น, แต่บางกรณีบังคับการไม่ได้โดยสภาพ เช่น จะนำตัว ผิน ชุณหะวัณ มาประหารชีวิตตอนนี้ ซึ่งเขาตายไปแล้ว โดยสภาพมันบังคับการไม่ได้ ผลคือ คดีอาญาระงับ ไงครับ, สำหรับ ‘การกระทำที่มุ่งต่อผลทางกฎหมาย’ นิติราษฎร์เสนอว่าโดยหลักให้ล้างหมด แล้ว valid ทีหลัง (ในทางสัญลักษณ์)

๑๒."ความเห็นของนักกฎหมายที่เห็นไม่ตรงกับนิติราษฎร์แต่ดีกว่านิติราษฎร์ รัฐบาลนี้จะรับไปใช่หรือไม่"

ตอบ คุณสมคิด ต้องไปถามรัฐบาลนะครับ  อย่าคิดเอาเองแบบพวกนักรัฐประหาร ว่า คนอื่นต้องการอะไร นะครับ

๑๓."ศาลรธน. ช่วยนายกฯทักษิณคดีซุกหุ้นถือว่าใช้ได้ แต่ไม่ช่วยคดียึดทรัพย์ถือว่าใช้ไม่ได้ เป็นตุลาการภิวัตน์ใช่หรือไม่"

ตอบ คำวินิจฉัยของศาล เป็นคุณหรือโทษแก่ผู้ต้องคำพิพากษา คงไม่ใช่เรื่องช่วยหรือไม่ช่วยนะครับ กล่าวคือ โดยหลักการ ทุกคนจะถูกดำเนินคดีต่อเมื่ออยู่ในระบบกฎหมายปกติ  ไม่ถูกก่อตั้งสถานะและอำนาจโดยคณะรัฐประหารล้มล้างรัฐธรรมนูญ ต่อคำถามคุณสมคิด คดีซุกหุ้น ศาลพิพากษาโดยผ่านกระบวนการของคณะรัฐประหารล้มล้างรัฐธรรมนูญ หรือไม่? คำตอบคือ ศาลรัฐธรรมนูญพิพากษา ในระบบกฎหมายปกติ ไม่มีการรัฐประหารยึดอำนาจ ฉีกรัฐธรรมนูญ แล้วแต่งตั้งบุคคลชงเรื่องนำเสนอคดีขึ้นศาลสูง สำหรับผลคำวินิจฉัยจะเห็นพ้องหรือเห็นแย้ง เป็นคนละเรื่อง, ทั้งไม่ใช่การใช้อำนาจตุลาการลักษณะล้มสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชน เช่น การล้มผลการเลือกตั้ง โดยขัดหลักความพอสมควรแก่เหตุ เป็นต้น

๑๔."บทบัญญัติว่าด้วยสิทธิเสรีภาพของประชาชนตามรธน. ๒๕๕๐ แย่กว่า รธน. ๒๕๔๐, ๒๔๗๕ ที่นิติราษฎร์จะนำมาใช้ใช่หรือไม่"

ตอบ คุณสมคิด ครับ, ‘รัฐธรรมนูญ’ เกิดทีหลัง ‘ประชาชน’ ซึ่งมีสิทธิเสรีภาพติดตัว (สิทธิมนุษยชน) มาก่อนรัฐธรรมนูญ ; ฉะนั้น แม้จะไม่มีหมวดสิทธิเสรีภาพ ถามว่า ประชาชน จะไม่มีสิทธิเสรีภาพหรือ? คำตอบคือ เขายังมีบริบูรณ์ทุกประการ ; หากสังเกต จากรัฐธรรมนูญ ที่เขียนเรื่องสิทธิเสรีภาพ ของอเมริกา เขียนเชิง negative ตลอดเลย กล่าวให้ถึงที่สุดก็คือ คุณไม่ต้องไปเขียนรับรองสิทธิเสรีภาพประชาชนไว้ในรัฐธรรมนูญหรอกครับ เพราะยิ่งเขียน มันยิ่งแสดงอำนาจรัฐในการควบคุมสิทธิเสรีภาพเข้าไปเรื่อยๆ นั่นเอง นอกจากนี้ คุณสร้างอำนาจประหลาด ล้มล้างเจตจำนงของปวงชน ได้อย่างง่ายดาย เช่น การยุบพรรค, การตัดสิทธิเลือกตั้งของผู้แทนปวงชน โดยใช้มาตรฐานการรับฟังพยานหลักฐาน ในระดับที่ต่ำกว่าคดีแพ่ง เสียอีก (ในคดีแพ่ง ในหลักการชั่งน้ำหนักพยานหลักฐาน , แต่ในคดีนักการเมือง ใช้หลัก “ความเชื่อของผู้พิพากษา”) เป็นต้น

๑๕."คมช. เลว ส.ส.ร.ที่มาจาก คมช.ก็เลว รธน.๒๕๕๐ ที่มาจาก ส.ส.ร.ก็เลว แต่รัฐบาลที่มาจาก รธน. เลว เป็นรัฐบาลดีใช่หรือไม่"

ตอบ รัฐบาล ไม่ได้มาจากรัฐธรรมนูญ นะครับ รัฐบาลคลอดมาจาก เจตจำนงของประชาชน , รัฐธรรมนูญ เป็นเพียงฐานรับรองที่มาของรัฐบาล (ว่าให้มาจากการเลือกตั้ง แบ่งเขตอย่างไร กว้างๆ) เป็นเพียง "วิธีการ" ซึ่งจะเลวหรือไม่ ต้องถามประชาชน หรือถ้าตอบว่า เลว แล้วถามต่อไปว่า ผู้ร่างรัฐธรรมนูญ เลวหรือไม่ ในเมื่อคลอดรัฐธรรมนูญ (อย่างน้อยในการยกร่างฯ) มาจาก ผู้ร่างฯ ตรรกะเดียวกัน

๑๖."ส.ส.ร.ที่มาจากรัฐบาลชุดนี้และที่ อ.วรเจตน์จะเข้าร่วม ก็เป็น ส.ส.ร.ที่ดีใช่หรือไม่”

ตอบ ผม ยังไม่เคยได้ยินว่า อ.วรเจตน์ บอกว่า เข้าร่วมหรือไม่เข้าร่วม ทราบเพียงว่า ถ้าเข้าแล้วทำได้ตามประกาศนิติราษฎร์ ก็จะไป ซึ่งจะเป็น ส.ส.ร ที่ดีหรือไม่ ผมตอบคุณสมคิด ไม่ได้หรอก แต่ถ้าถามว่า สสร ชุดที่มาจาก กระบวนการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยสถาบันการเมืองซึ่งมีที่มาจากการเลือกตั้งดำเนินการ มีความชอบธรรม (legitimacy) หรือไม่ ผมสามารถตอบได้เลยครับ ว่า ส.ส.ร.ซึ่งมีที่มาดังกล่าว ย่อมมีความชอบธรรมทางประชาธิปไตย อย่างเต็มทีครับ

ในท้ายนี้ ผมไม่แปลกใจเลยว่า เหตุใด รัฐธรรมนูญฉบับ ๕๐ จึงร่างได้ห่วยแตก มักง่าย ตั้งแต่สารบัญหรือการจัดหมวด และเรื่องของรัฐธรรมนูญ อย่างไม่มีระบบ (ขออภัยที่ใช้คำสามัญ) เมื่อได้เห็นวิธีตั้งคำถาม และมองประเด็นของคุณสมคิด เลิศไพฑูรย์ ในฐานะ ผู้ร่วมร่างรัฐธรรมนูญ คมช. ตลอดจน การที่ คุณสมคิด ตั้งคำถามลักษณะนี้ ซึ่งไม่จำต้องใช้สติปัญญาทางวิชาชีพแต่ประการใด จะมักง่ายไปล่ะมังครับ? ท่านไม่ต้องวิตกครับว่า หากอธิบายเป็นเนื้อความแล้ว จะมีคนมองว่า ท่าน "กลวง" แล้วหมดความเลื่อมใสทางวิชาการ เพราะอย่างน้อย ท่านจะยังมีความกล้าหาญทางวิชาการอยู่บ้าง.


 _____________________________________

เชิงอรรถ

[๑]  กิตติศักดิ์  ปรกติ (ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร.) อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์.

[๒] กิตติศักดิ์  ปรกติ. “สิ่งที่คล้ายกันพึงได้รับการปฏิบัติอย่างเดียวกัน แต่ไม่พึงปฏิบัติอย่างเดียวกันกับสิ่งที่ต่างกัน” <http://www.facebook.com/note.php?note_id=10150388167910979  ; เข้าถึงวันที่ ๒๗ กันยายน ๒๕๕๔>.

[๓] สมคิด เลิศไพฑูรย์ (ศาสตราจารย์ ดร.) อธิการบดี มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์.

[๔] “อธิการฯ มธ. เขียน FB ตั้งคำถาม "นิติราษฎร์" 15 ข้อ” <http://breakingnews.nationchannel.com/read.php?newsid=531280 ; เข้าถึงวันที่ ๒๗ กันยายน ๒๕๕๔>.

 

เข้าสู่ระบบ