Home » บทความจากผู้อ่าน » ข้อเสนอปฏิรูปโครงสร้างอำนาจของ คปร. : ปฏิรูปการเมือง - สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ

ข้อเสนอปฏิรูปโครงสร้างอำนาจของ คปร. : ปฏิรูปการเมือง - สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ

Blog Icon

กฏหมายมหาชน บทความจากผู้อ่าน คปร.

22 May 2011

read 4576

ข้อเสนอปฏิรูปโครงสร้างอำนาจของ คปร. : ปฏิรูปการเมือง ?

โดย สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ*

บทนำ

เมื่อวันที่ 18 เมษายน 2554 ที่ผ่านมา คณะกรรมการปฏิรูป (คปร.)ได้เสนอแนวทางปรับสมดุลและลดความเหลื่อมล้ำในความสัมพันธ์เชิงอำนาจ ซึ่งมีสาระสำคัญอยู่ที่การกระจายอำนาจสู่ท้องถิ่น กล่าวโดยเฉพาะคือการเปิดโอกาสให้ประชาชนในท้องถิ่นจัดการชีวิตและชุมชนของตนเองได้มากขึ้น โดยเฉพาะส่วนที่เกี่ยวข้องกับการวางแผนและการพัฒนาคุณภาพชีวิต การตัดสินใจ และการอนุมัติ/อนุญาตให้ดำเนินการใดๆ ในท้องถิ่นที่อาจส่งผลกระทบต่อคุณภาพชีวิต โดยจะต้องสอดประสานไปกับการส่งเสริมให้ใช้ประชาธิปไตยทางตรงในการตัดสินใจ และการบริหารการจัดการด้านต่างๆในสังคม นอกเหนือจากการอาศัยระบบประชาธิปไตยแบบตัวแทน รูปแบบหลักในปัจจุบัน1 ข้อเสนอนี้สนับสนุนให้ประชาชนมีส่วนร่วมในกระบวนการตัดสินใจของรัฐมากยิ่งขึ้น โดยไม่ได้กล่าวถึงการแก้ไขปัญหาทางการเมืองที่เกิดขึ้นในประเทศไทยในช่วง 4-5 ปีที่ผ่านมานี้ ซึ่งก็คือ ปัญหาการยอมรับการตัดสินใจในทางประชาธิปไตยของประชาชนผ่านการเลือกตั้งทั่วไปอันเป็นที่มาของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย ผู้เขียนเห็นว่าการปฏิรูปโครงสร้างอำนาจดังกล่าวควรที่จะได้รับการอธิบายว่ามีความสอดคล้องกับแนวคิดประชาธิปไตยหรือไม่อย่างไร หรือได้เพิกเฉยละเลยต่อมิติบางด้านในทางประชาธิปไตยไป

ผู้เขียนเห็นว่าการพิจารณาแนวคิดว่าด้วยการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจทางปกครองในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี (1) จะเป็นประโยชน์ในการทำความเข้าใจบทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจของรัฐซึ่งจะเป็นประโยชน์ต่อการวิพากษ์วิจารณ์ข้อเสนอข้างต้นของ คปร.ต่อไป (2)

1. การมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจทางปกครองในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีกับแนวคิดว่าด้วยรัฐและประชาธิปไตย

แนวคิดว่าด้วยการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจทางปกครองในประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนีมีประวัติความเป็นมาย้อนไปได้ถึงช่วงปลายศตวรรษที่ 182 และมีพัฒนาการต่อเนื่องเรื่อยมาจนกระทั่งถึงปัจจุบัน โดยในช่วงปี 1970 ตอนต้น3 ประเด็นเรื่องการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจทางปกครองได้ก่อให้เกิดวิวาทะโต้เถียงกันอย่างมากว่าการมีส่วนร่วมของประชาชนฯมีบทบาทและหน้าที่อย่างไร การกำหนดบทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจในทางปกครอง (Funktionen der Öffentlichkeitsbeteiligung)4 ในบริบทของพัฒนาการทางความคิดในประเทศเยอรมนีมีความเชื่อมโยงสัมพันธ์อย่างใกล้ชิดกับแนวคิดว่าด้วยรัฐและประชาธิปไตย และเนื่องจากแนวความคิดว่าด้วยรัฐและประชาธิปไตยมีลักษณะที่เป็นพลวัตเชื่อมโยงกับพัฒนาการในทางประวัติศาสตร์การเมือง5 จึงเป็นการสมควรที่จะพิจารณาบทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯควบคู่ไปกับพัฒนาการในเชิงแนวคิดว่าด้วยรัฐและประชาธิปไตย

เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่า การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ มีบทบาทและหน้าที่หลัก 3 ประการคือ 1.1) บทบาทและหน้าที่ในการส่งเสริมสนับสนุนทางด้านข้อมูลให้แก่เจ้าหน้าที่ (Informationsgewinnung) 1.2) บทบาทและหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาล (vorgelagerter Rechtssctuz) และ 1.3) บทบาทและหน้าที่ในการให้ความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย (demokratische Legitimation) บทบาทและหน้าที่ทั้งสามประการนี้มีความสัมพันธ์เชื่อมโยงกับแนวความคิดว่าด้วยรัฐและประชาธิปไตยอย่างมีนัยยะสำคัญ ซึ่งจะได้พิจารณาเป็นลำดับต่อไป หลังจากนั้นจะได้ทำการสรุปภาพรวมของสถาบันทางกฎหมายตามแนวคิดการปกครองในระบอบประชาธิปไตยของประเทศเยอรมนี (1.4)

1.1 การส่งเสริมสนับสนุนทางด้านข้อมูลให้แก่เจ้าหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯกับแนวคิดว่าด้วยรัฐแบบสาธารณรัฐ (das republikanische Staatsdenken)

แนวคิดว่าด้วยรัฐแบบสาธารณรัฐ เป็นมรดกทางความคิดที่ตกทอดมากจากยุครัฐสมบูรณาญาสิทธิ์ แนวคิดดังกล่าวนี้แผ่ปกคลุมบริบททางความคิดของเยอรมนีในช่วงทศวรรษที่ 50 -60 กล่าวโดยเฉพาะก็คือในช่วง 20 ปีแรกของการสถาปนาสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี นักวิชาการที่เป็นตัวแทนทางความคิดดังกล่าว คือ Ernst Forsthoff6 ในที่นี้จะขอกล่าวโดยสรุปถึงแนวความคิดของ Forsthoff ที่มีส่วนสำคัญกับการกำหนดบทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ7

แนวคิดพื้นฐานว่าด้วยรัฐของ Forsthoff คือ การแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม (Staat und Gesellschaft)  โดยนิยามความหมายของ “รัฐ” ว่าเป็นพื้นที่แห่งเสรีภาพและความเสมอภาคของประชาชน เป็นที่รวบรวมและรองรับคุณค่าในทางจิตวิญญาณซึ่งอยู่เหนือผลประโยชน์ทั้งปวง ในขณะที่ “สังคม” ถูกนิยามว่าเป็นพื้นที่ของความไม่เท่าเทียมกันทางด้านทรัพย์สิน ความสามารถ พื้นที่ของความไม่มีเสรีภาพ พื้นที่ซึ่งการดำรงชีวิตถูกกำหนดโดยผลประโยชน์ การคำนวณประโยชน์ได้เสีย พื้นที่ของรัฐจึงไม่ควรที่จะผสมปนเปกับพื้นที่ในทางผลประโยชน์ของสังคม ทั้งนี้เพราะผลลัพธ์ของการต่อสู้ในเชิงผลประโยชน์ในสังคมไม่มีความเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับผลประโยชน์ส่วนร่วม (das Gemeinwohl)  Forsthoff เห็นว่า สิทธิขั้นพื้นฐานเป็นสิ่งซึ่งสร้างพื้นที่อิสระของปัจเจกบุคคลที่อาจถูกจำกัดได้ภายใต้เงื่อนไขของกฎหมายและเป็นเรื่องผลประโยชน์โดยเฉพาะของปัจเจกบุคคล จึงไม่ควรที่จะยอมรับในฐานะที่เป็นคุณค่าภายในขอบเขตของรัฐ เพราะจะเป็นการสั่นคลอนสถานะของรัฐที่อยู่นอกเหนือผลประโยชน์และความขัดแย้ง นอกจากนี้ การเลือกตั้งในความเห็นของ Forsthoff ก็เป็นเพียงเรื่องของความชอบธรรมของการใช้อำนาจรัฐ มิใช่เป็นเรื่องของการผูกพันเชื่อมโยงการใช้อำนาจรัฐกับเจตจำนงค์ของประชาชนในความหมายของความชอบธรรมในเชิงประชาธิปไตยอย่างที่เข้าใจในปัจจุบัน กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การเลือกตั้งสร้างความชอบธรรมให้แก่ทั้งฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหารซึ่งได้รับเลือกจากฝ่ายนิติบัญญัติ อย่างไรก็ตาม ฐานในการดำเนินการทางปกครองมิใช่กฎหมายที่ออกโดยตัวแทนของประชาชน หากแต่เป็นอำนาจอาญาสิทธิ์ของรัฐ (die staatliche Autorität) ซึ่งมีอยู่เองในฝ่ายปกครองในฐานะที่เป็นองคาพยพของรัฐ

แนวคิดข้างต้นของ Forsthoff ตั้งอยู่บนฐานข้อเท็จจริงที่สังคมในยุคสมัยดังกล่าวมีลักษณะเป็นสังคมอุตสาหกรรม (Industriegesellschaft)  ซึ่งมีความหลากหลายสลับซับซ้อน อันเป็นเหตุให้ความรู้ความสามารถของผู้เชี่ยวชาญ (Technokrat) เป็นเรื่องจำเป็น และบทบาทหน้าที่ดั้งเดิมของสภาผู้แทนราษฎรในการสะท้อนความเห็นของประชาชน การค้นหาการตัดสินใจในทางการเมือง ถูกลดทอนความสำคัญลง และเป็นที่มาของข้อเรียกร้องให้ฝ่ายปกครองมีความเป็นอิสระในตัวเอง (Selbständigkeit ) ไม่ต้องการลดทอนฝ่ายปกครองให้เป็นเพียงแค่องค์กรในการบังคับการให้เป็นไปตามกฎหมาย รวมถึงการเน้นย้ำถึงอำนาจอาญาสิทธิ์ของความเป็นรัฐที่มีอยู่เองในฝ่ายปกครอง (die Autorität der Staatlichkeit) และ ด้วยเหตุนี้ สิทธิขั้นพื้นฐานอันเป็นเครื่องมือในการจำกัดอำนาจรัฐ ซึ่งเป็นหลักการพื้นฐานของนิติรัฐ จึงถูกตีความโดย Forsthoff ตามแนวทางที่กล่าวมาข้างต้น อันเป็นความคิดที่ตกทอดมาจากช่วงท้ายของยุคสมัยรัฐสมบูรณาญาสิทธ์ (Spätabsolutismus) ซึ่งมีสาระสำคัญคือ รัฐย่อมมีความเป็นหนึ่งเดียวกัน โดยมีเจตจำนงค์ของรัฐที่เป็นหนึ่งเดียวที่แสดงออกโดยกษัตริย์หรือเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ข้อแตกต่างมีเพียงว่าความชอบธรรมที่กษัตริย์ได้รับจากพระเจ้าถูกแทนที่ด้วยความชอบธรรมผ่านการเลือกตั้ง

เงื่อนไขเบื้องต้นของแนวความคิดข้างต้น ก็คือ การยอมรับว่ารัฐเป็นหน่วยซึ่งมีความเป็นเนื้อเดียวเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน ( Staat als homogene Einheit) และจากการยอมรับเงื่อนไขดังกล่าวจึงนำไปสู่การยอมรับถึงการมี “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ที่เป็นหนึ่งเดียว ซึ่งมีความเชื่อมโยงกับจินตภาพของความมีอยู่ของสังคมที่เป็นอันหนึ่งอันเดียว (Existenz homogener Gesellschaften) หรือสามารถสร้างความเป็นอันหนึ่งอันเดียวนั้นขึ้นมาได้  และประโยชน์สุขร่วมกันดังกล่าวนี้สามารถถูก “ค้นพบ” ได้โดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง เสมือนหนึ่งว่า “ผลประโยชน์สุขร่วมกัน” ดังกล่าวมีตัวตนอยู่ก่อนแล้ว (a priori) รัฐเพียงทำหน้าที่ในการค้นพบ มิได้มองว่าสิ่งที่เป็น “ประโยชน์สุขร่วมกัน” นั้น เป็นเรื่องของผลลัพธ์ในเชิงกระบวนการที่เกิดจากการปะทะกันระหว่างผลประโยชน์ที่หลากหลายในสังคม ( a posteriori)

ในบริบทความคิดดังกล่าว ฝ่ายปกครองจึงมีสถานะเป็นผู้ให้หลักประกันแก่ประโยชน์สุขร่วมกัน (Garant des Gemeinwohls)  เป็นผู้กำหนดนิยามความหมายของ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” รวมถึงเป็นผู้ตัดสินใจว่าในกรณีเฉพาะหนึ่ง ๆ “ผลประโยชน์ส่วนร่วม” เรียกร้องให้ฝ่ายปกครองดำเนินการอย่างไร อำนาจในการกำหนด “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ของฝ่ายปกครองนี้ เป็นอำนาจที่มิได้มีที่มาจากกฎหมาย หากแต่เกิดขึ้นจากสถานะพิเศษโดยตัวของมันเองของฝ่ายปกครองและการกำหนดให้ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” เป็นเรื่องที่อยู่ภายในขอบเขตพื้นที่ของรัฐ สถานะดังกล่าวของฝ่ายปกครองย่อมเป็นเรื่องแปลกประหลาดในบริบทปัจจุบัน เพราะการกำหนดว่าอะไรคือผลประโยชน์ส่วนรวมเป็นเรื่องที่ตัวแทนประชาชนจะเป็นผู้กำหนดโดยการออกกฎหมาย และฝ่ายปกครองย่อมผูกพันและมีหน้าที่ดำเนินการให้เป็นไปตามกฎหมายที่ออกโดยตัวแทนประชาชน อย่างไรก็ตาม จากที่ได้กล่าวไว้แล้วข้างต้นว่าในความเห็นของ Forsthoff นั้น ความชอบธรรมของฝ่ายปกครองมิได้อยู่ที่การผูกพันกับกฎหมายที่ออกโดยตัวแทนประชาชน หากแต่เป็นอำนาจอาญาสิทธิ์ของความเป็นรัฐที่มีอยู่เองในฝ่ายปกครอง

แนวคิดข้างต้นมีนัยยะสำคัญ ในบริบทของการกำหนดบทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจของฝ่ายปกครอง กล่าวคือ หาก “ประโยชน์สุขร่วมกัน” มิใช่ผลลัพธ์ของการต่อสู้ในเชิงผลประโยชน์ในสังคม และผู้ให้หลักประกันแก่ประโยชน์สุขร่วมกันดังกล่าว คือ รัฐหรือฝ่ายปกครอง การมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจของรัฐว่าอะไรคือประโยชน์สุขร่วมกัน ย่อมมีบทบาทหน้าที่เพียงการให้ข้อมูลเกี่ยวกับมุมมองที่หลากหลายของผลประโยชน์ส่วนรวม มิใช่กระบวนการที่สะท้อนให้เห็นถึงวาทกรรมที่มีต่อปัญหาหนึ่งๆที่ปรากฎในสังคม และเชื่อมโยงวาทกรรมดังกล่าวเข้ากับการตัดสินใจของรัฐ การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ จึงเป็นเพียงการได้รับมุมมองที่หลากหลายเกี่ยวกับผลประโยชน์ส่วนรวม การได้รับรู้ว่าผลประโยชน์อะไรบ้างของเอกชนที่ขัดแย้งกับ “ประโยชน์สุขส่วนรวม” อันเป็นข้อมูลสนับสนุนการตัดสินใจของรัฐ ซึ่งรัฐจะพิจารณามุมมองดังกล่าวในกระบวนการกำหนดผลประโยชน์ส่วนรวมหรือไม่ก็ได้ แม้ว่าผลประโยชน์โดยเฉพาะทั้งหลายในสังคมจะได้รับการรับรองโดยกฎหมาย ก็ไม่ได้หมายความว่าผลประโยชน์ดังกล่าวจะเป็นส่วนหนึ่งของประโยชน์สุขส่วนรวม หากเป็นเพียงแค่ข้อจำกัดในการกำหนดผลประโยชน์ส่วนรวมของรัฐเท่านั้น มิได้สะท้อนให้เห็นแง่มุมเกี่ยวกับหน้าที่ของรัฐในการคุ้มครองผลประโยชน์ของปัจเจกบุคคลที่ได้รับการรับรองโดยกฎหมายแต่อย่างใด และภายใต้ความเข้าใจ “รัฐ” ดังกล่าว การมีส่วนร่วมของประชาชนจึงเป็นเพียงแค่เครื่องมือของฝ่ายปกครองในการขจัดข้อโต้แย้งคัดค้านของประชาชนที่มีต่อโครงการใดโครงการหนึ่ง ไม่มีส่วนในการกำหนดว่าอะไรคือ “ประโยชน์สุขส่วนรวม” แต่อย่างใด

แนวคิดข้างต้นของ Forsthoff มีข้อที่ให้วิพากษ์วิจารณ์ คือ ความสัมพันธ์ระหว่าง “ประโยชน์สุขส่วนรวม” กับ “ผลประโยชน์เฉพาะของปัจเจกบุคคล”  ตามแนวคิดของ Forsthoff ประโยชน์สุขส่วนรวม กับ ผลประโยชน์เฉพาะของปัจเจกบุคคล เป็นเรื่องที่แยกขาดจากกัน ซึ่งเป็นเงื่อนไขเบื้องต้นในแนวคิดว่าด้วยรัฐของ Forsthoff หากแต่เมื่อมองในสภาพความเป็นจริง เราอาจเกิดข้อสงสัยได้ว่า ผลประโยชน์ส่วนรวมจะสามารถแยกขาดจากผลประโยชน์เฉพาะของปัจเจกบุคคลได้หรือไม่ เพียงใด เป็นไปได้หรือไม่ที่ผลประโยชน์ส่วนรวมเป็นผลลัพธ์ที่เกิดจากกระบวนการต่อสู้ในทางผลประโยชน์ในสังคม รวมถึงข้อสังสัยในเรื่องความเป็นหนึ่งเดียวของรัฐ(Staat als homogene Einheit) และสังคม (homogene Gesellschaft) ที่สามารถถูกสะท้อนให้เห็นได้อย่างเป็นหนึ่งเดียวโดยองค์กรของรัฐ อันเป็นแนวคิดที่ได้รับตกทอดมาจากยุคสมบูรณาญาสิทธิ์ ว่ามีความสอดคล้องกับความเป็นจริงในสังคมหรือไม่ นอกจากนี้ การเลือกตั้งยังถูกลดรูปเป็นเพียงเครื่องมือในการสร้างความชอบธรรมในเชิงรูปแบบให้แก่ฝ่ายปกครอง ไม่ได้ผูกพันฝ่ายปกครองกับเจตจำนงค์ของตัวแทนประชาชนอันเป็นความชอบธรรมในเชิงเนื้อหา และไม่ได้ทำหน้าที่ในการสะท้อนให้องค์กรของรัฐในฐานะที่เป็นผู้สร้างเจตจำนงค์ของรัฐ (der staatliche Wille) เห็นถึงผลประโยชน์และความคิดที่หลากหลายในสังคม และไม่ได้ทำให้การตัดสินใจของรัฐผูกพันอยู่กับการสร้างเจตจำนงค์ของประชาชน (die Willensbildung des Volkes)
เราสามารถทำความเข้าใจข้อวิพากษ์ข้างต้นได้ โดยการพิจารณาแนวคิดในขั้วตรงข้ามกับ Forsthoff กล่าวโดยเฉพาะก็คือ  แนวคิดว่าด้วยรัฐและสังคมที่หลากหลาย (die pluralistische Staats- und Gesellschaftstheorie) ซึ่งนำเสนอโดย Ernst Fraenkel8

แนวคิดของ Fraenkel เป็นการวิพากษ์วิจารณ์ความเข้าใจเกี่ยวกับเจตจำนงค์ทั่วไป (Allgemeinwille) ที่มีลักษณะเป็นหนึ่งเดียว ซึ่งมีที่มาจาก Jean-Jacques Rousseau  และข้อสมมติฐานว่าด้วยความเป็นหนึ่งเดียวของสังคม โดย Fraenkel กล่าวว่า เจตจำนงค์ทั่วไปที่เป็นหนึ่งเดียวเป็นเพียงมายา (Mystifikation) ที่มองข้ามผ่านความเป็นจริงในทางสังคมที่มีการแบ่งแยกเป็นกลุ่มผลประโยชน์จำนวนมากที่ขัดแย้งกัน ดังนี้เจตจำนงค์ทั่วไปจึงไม่ใช่สิ่งที่มีอยู่ก่อนหรือถูกกำหนดเอาไว้ก่อนที่จะมีกระบวนการในทางประชาธิปไตย นอกจากนี้ยังปฏิเสธว่าการสร้างเจตจำนงค์ทั่วไปหรือฉันทามติในกระบวนการประชาธิปไตยไม่อาจเป็นไปได้ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือเราไม่อาจค้นพบความสอดคล้องต้องกันของ “เจตจำนงค์ร่วมกัน” กับ “ประโยชน์สุขส่วนรวม” (die Koinzidenz von Gemeinwille und Gemeinwohl) ในกระบวนการประชาธิปไตย

นอกจากนี้ หาก “ประโยชน์สุขร่วมกัน” หรือ “เจตจำนงค์ทั่วไป” ของประชาชน เป็นเรื่องที่มีอยู่ก่อนแล้วหรือถูกกำหนดเอาไว้ก่อนแล้ว สภาผู้แทนราษฎรในฐานะองค์กรที่สะท้อนให้เห็นเจตจำนงค์ทั่วไปย่อมทำได้เพียงค้นพบแต่ไม่อาจก่อร่างสร้างรูปเจตจำนงค์ดังกล่าวได้ สภาผู้แทนราษฎรจึงมิได้มีอำนาจเด็ดขาดแต่เพียงผู้เดียวในการแสดงให้เห็นถึงเจตจำนงค์ทั่วไป Fraenkel ชี้ให้เห็นถึงข้อเท็จจริงในเชิงประวัติศาสตร์ที่สภาผู้แทนราษฎรไม่อาจทำหน้าที่ของตนได้  โดยการกล่าวอ้างว่าเจตจำนงค์ที่ได้ถูกแสดงออกมาโดยสภาผู้แทนราษฎรไม่สอดคล้องต้องตรงกับเจตจำนงค์ของประชาชนที่ปรากฎในความเป็นจริง หรือไม่อาจค้นพบเจตจำนงค์ที่แท้จริงของประชาชนได้ อันนำไปสู่การมอบความไว้วางใจในการดำเนินการให้เป็นไปตามเจตจำนงค์ของประชาชนให้แก่ผู้นำฝ่ายบริหาร  หรือ ข้อสมมติฐานว่าด้วยความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของสังคม ก็มีแนวโน้มที่จะกีดกันคนที่เห็นแตกต่างที่อาจทำลายความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน และผลสุดท้ายแล้วอาจนำไปสู่การทำลายล้างกันทางกายภาพ กล่าวอย่างถึงที่สุด เงื่อนไขว่าด้วยความเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของเจตจำนงค์ทั่วไป และของสังคมอาจถูกใช้เป็นเครื่องมือเพื่อนำไปสู่การปกครองในแบบเผด็จการอำนาจนิยมได้

ด้วยเหตุนี้เขาจึงได้เสนอแนวคิดว่าด้วยประชาธิปไตยที่มีความหลากหลาย (pluralistische Demokratie)  ที่มีเนื้อหาไม่เห็นด้วยกับการแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม และยอมรับความหลากหลายของผลประโยชน์ ความคิดเห็นที่ปรากฎอยู่ในสังคม พร้อมทั้งเสนอแนวทางที่จะทำให้ความหลากหลายดังกล่าวนี้สามารถก้าวเข้ามาในพื้นที่ของรัฐได้  ลักษณะเฉพาะในทฤษฎีของ Fraenkel คือ การทำให้ผลประโยชน์และความเห็นที่หลากหลายในสังคมสามารถมีบทบาทในกระบวนการตัดสินใจของรัฐ
กระบวนการในทางการเมืองของ Fraenkel คือ การปะทะกันของผลประโยชน์ ความคิด พลังทางสังคมที่แตกต่างกันภายใต้กฎเกณฑ์ในเชิงกระบวนการ และ ผลลัพธ์ของการปะทะกันดังกล่าวก็คือ “ประโยชน์สุขร่วมกัน”  ซึ่งเป็น “เจตจำนงค์ของรัฐ” (Staatswille) อย่างไรก็ตาม Fraenkel ไม่ได้กล่าวอ้างว่ากระบวนดังกล่าวจะนำไปสู่ “ผลประโยชน์ร่วมกันที่ถูกต้องแท้จริง”  หากแต่นำไปสู่การพัฒนาเพื่อให้ได้มาซึ่ง “ประโยชน์สุขร่วมกันที่แท้จริง” “ผลประโยชน์ร่วมกัน” ในความเห็นของ Fraenkel จึงเป็นเพียงสิ่งที่เราสามารถขยับเข้าใกล้และไปถึงได้ในเชิงกระบวนการ แต่ไม่อาจค้นพบได้

กระบวนการในทางประชาธิปไตยดังกล่าวอันเป็นการปะทะกันระหว่างผลประโยชน์ที่แตกต่างกัน อาจจะเป็นการแสดงออกของปัจเจกบุคคลโดยตรงผ่านการเลือกตั้ง หรือโดยการมีบทบาทในการโต้แย้งทางความคิดสาธารณะผ่านทางพรรคการเมืองหรือการรวมตัวกันเป็นองค์การซึ่งสุดท้ายแล้วก็จะมีอิทธิพลต่อรัฐบาลและสภาผู้แทนราษฎร ด้วยเหตุนี้ Fraenkel จึงให้ความสำคัญกับพรรคการเมืองและการรวมตัวกันเป็นองค์การ  ในฐานะที่เป็นกลุ่มตัวแทนผลประโยชน์ต่างๆ ที่ทำหน้าที่สะท้อนผลประโยชน์ที่หลากหลายในกระบวนการทางประชาธิปไตย และมอง “ประชาชน”ในลักษณะหลากหลาย ในฐานะของสมาชิกขององค์การ กลุ่มผลประโยชน์ พรรคการเมือง ในสังคมที่มีความแตกต่างหลากหลาย

อย่างไรก็ตาม ผลลัพธ์ของกระบวนการทางประชาธิปไตยภายใต้การมีบทบาทของกลุ่มผลประโยชน์ต่างๆ ในความเห็นของ Fraenkel คือ การประนีประนอมกันระหว่างแนวทางทั้งหลายที่แตกต่างกัน ดังนี้ กระบวนการทางรัฐสภาจึงเป็นกระบวนการไปสู่การประนีประนอมที่เกิดขึ้นภายใต้การปะทะกันระหว่างแนวทางทั้งหลายที่แตกต่างกัน และกระบวนการในทางประชาธิปไตยนี้จะสามารถทำหน้าที่ในการนำไปสู่การประนีประนอมได้ก็ต่อเมื่อมีการยอมรับกฎเกณฑ์ในเชิงกระบวนการ  อันได้แก่ ความยุติธรรมในการแข่งขันทางการเมือง โอกาสที่เท่าเทียมกันในการเป็นตัวแทนประชาชน หรือการเป็นเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง รวมถึงการมีสิทธิในการมีส่วนร่วมในองค์การและพรรคการเมือง สิทธิในการวิพากษ์วิจารณ์ สิทธิในการควบคุมตรวจสอบ การให้หลักประกันให้แก่ฝ่ายข้างน้อย และสุดท้ายคือ การกำหนดให้มีการเลือกตั้งใหม่ภายในระยะเวลาที่แน่นอน

แม้ว่าสุดท้ายแล้วแนวคิดของ Fraenkel จะมีจุดมุ่งหมายที่จะอธิบายความสำคัญ บทบาทหน้าที่ของกระบวนการรัฐสภา การปกครองในระบอบประชาธิปไตยแบบตัวแทน ที่เน้นความสำคัญของพรรคการเมืองและองค์การเอกชนในฐานะตัวแทนผลประโยชน์ต่างๆ แต่ก็สะท้อนให้เห็นการตีความความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับสังคม ประชาธิปไตย และการให้ความหมายของ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ที่แตกต่างออกไปจาก Forsthoff  ภายใต้บริบททางความคิดนี้ บทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ ย่อมแตกต่างออกไป และมิได้จำกัดอยู่เพียงการเป็นเครื่องมือในการได้มาซึ่งข้อมูลของเจ้าหน้าที่เท่านั้น ดังเราจะได้พิจารณากันต่อไป

1.2 การให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาลของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ กับแนวคิดนิติรัฐ (Rechtsstaat)

แนวคิดที่เห็นว่าการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจทางปกครองมีบทบาทและหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาล (vorgelagerter Rechtsschutz) ซึ่งเป็นความเห็นเสียงข้างน้อยในช่วงทศวรรษที่ 50-60 กลับได้รับการยอมรับในช่วงต้นทศวรรษที่ 70 – ปลายทศวรรษที่ 809 โดยได้รับการรับรองโดยคำพิพากษาของศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ ในคดี Mülheim-Kärlich ลงวันที่ 20 ธันวาคม 197910

ในคดีดังกล่าวเป็นเรื่องเกี่ยวกับกระบวนการให้อนุญาต (Genehmigungsverfahren) การก่อสร้างโรงงานไฟฟ้าปรมาณู Mülheim-Kärlich โดยได้รับอนุญาตในเบื้องต้นให้มีการจัดสร้างได้แต่ต้องปฏิบัติตามมาตรการที่จะออกตามมาภายหลังสำหรับการสร้างแต่ละส่วนต่อไป ปรากฎต่อมาว่ามาตรการที่ออกมาภายหลังมีเนื้อหาที่เปลี่ยนแปลงการอนุญาตในเบื้องต้น โดยการเปลี่ยนแปลงเนื้อหาการอนุญาตดังกล่าวไม่ได้จัดให้มีกระบวนการให้อนุญาตที่ประชาชนเข้ามีส่วนร่วม ผู้ฟ้องคดีจึงได้ฟ้องเป็นคดีต่อศาลปกครองโดยกล่าวอ้างว่าการสร้างโรงงานไฟฟ้าปรมาณูดังกล่าวเป็นอันตรายต่อสุขอนามัยของตน (Gefährdung der Gesundheit) พร้อมกับการกล่าวอ้างว่าไม่มีการดำเนินการให้มีกระบวนการอนุญาตที่ประชาชนมีส่วนร่วมสำหรับการเปลี่ยนแปลงเนื้อหาของการอนุญาตในเบื้องต้น ศาลปกครองสูงสุด (Oberlandverwaltungsgericht-OVG) แห่ง Rheinland-Pflaz ได้วินิจฉัยว่าผู้ฟ้องคดีไม่มีอำนาจฟ้องคดี (Klagebefugnis) ในประเด็นเรื่องข้อบกพร่องในเชิงกระบวนการ โดยให้เหตุผลว่าผู้ฟ้องคดีในฐานะบุคคลที่สามที่ได้รับผลกระทบจากการให้อนุญาตดังกล่าวสามารถกล่าวอ้างได้เฉพาะการล่วงละเมิดบทบัญญัติในทางเนื้อหาเท่านั้น และการให้ความคุ้มครองแก่บุคคลที่สามก็มีได้เฉพาะบทบัญญัติในเชิงสารบัญญัติเท่านั้น มิใช่บทบัญญัติในเชิงกระบวนการ ยิ่งกว่านั้นศาลยังได้วินิฉัยต่อไปว่ากรณีตามปัญหา ไม่มีการเปลี่ยนแปลงที่เป็นสาระสำคัญของการอนุญาตในเบื้องต้น จึงไม่มีความจำเป็นที่จะต้องดำเนินกระบวนการให้อนุญาตอีกครั้งหนึ่ง ต่อมาผู้ฟ้องคดีจึงได้ฟ้องเป็นคดีต่อศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ โดยศาลรัฐธรรมนูญมีมติรับฟ้องไว้พิจารณา (zulässig)  แต่ได้ยกฟ้องในท้ายที่สุดด้วยเหตุที่คำฟ้องรับฟังไม่ขึ้น (unbegründet)

ประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญจะต้องวินิจฉัยก็คือ ศาลปกครองในคดีนี้ได้ตีความบทบัญญัติเกี่ยวกับกระบวนการอนุญาตสอดคล้องกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ ศาลปกครองเข้าใจความสำคัญของกระบวนการในชั้นเจ้าหน้าที่ดังกล่าวสอดคล้องกับที่รัฐธรรมนูญกำหนดเอาไว้หรือไม่ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญวินิฉัยว่าศาลปกครองเข้าใจความสำคัญในทางรัฐธรรมนูญของกระบวนการในชั้นเจ้าหน้าที่ไม่สอดคล้องต้องตรงกับที่รัฐธรรมนูญเรียกร้อง ทั้งนี้เพราะกระบวนการให้อนุญาตของเจ้าหน้าที่นั้นมีหน้าที่ให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาลโดยในกระบวนการดังกล่าวอาจจะมีการแสดงความเห็นแย้งต่อการให้อนุญาตโครงการหนึ่งๆได้ ทั้งนี้ ในการวินิจฉัยดังกล่าว ศาลได้อ้างอิงหลักกฎหมายในเรื่องสิทธิขั้นพื้นฐาน ซึ่งในที่นี้ คือ สิทธิในชีวิตและร่างกาย ตามมาตรา 2 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ ประกอบกับข้อเรียกร้องทางรัฐธรรมนูญในการให้ความคุ้มครองสิทธิอย่างมีประสิทธิภาพที่ได้รับการรับรองในมาตรา 19 วรรคสี่ ของรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์

ศาลรัฐธรรมนูญกล่าวว่า สิทธิขั้นพื้นฐานนั้นมิได้มีหน้าที่เพียงแค่การป้องกันขัดขวางมิให้รัฐล่วงละเมิดเขตแดนแห่งเสรีภาพของบุคคลเท่านั้น (Abwehrrecht) แต่ยังกำหนดหน้าที่ให้รัฐต้องให้ความคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานดังกล่าวด้วย (Schutuzpflicht)  ในการนี้รัฐมีหน้าที่ที่จะต้องกำหนดกฎเกณฑ์ในเชิงเนื้อหาเพื่อให้ความคุ้มครองแก่ผู้ที่อาจได้รับอันตรายจากโรงงานไฟฟ้าปรมาณู รวมถึงสร้างกระบวนการในการตรวจสอบเงื่อนไขการอนุญาตให้ก่อสร้างโรงงานไฟฟ้าปรมาณูโดยให้บุคคลผู้ที่อาจได้รับอันตรายในชีวิตและร่างกายเข้าร่วมในกระบวนการดังกล่าวด้วย ด้วยวิธีการดังกล่าวย่อมทำให้สิทธิในทางกระบวนการเป็นเรื่องของการให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาล ในที่นี้คือในกระบวนการของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง ซึ่งหน้าที่ดังกล่าว ฝ่ายนิติบัญญัติได้ปฏิบัติตามโดยการออกกฎหมายว่าด้วยพลังงานปรมาณู กฎหมายดังกล่าวจึงไม่มีข้อบกพร่องในทางรัฐธรรมนูญแต่อย่างใด

ปัญหาในคดีนี้ก็คือการตีความบทบัญญัติเกี่ยวกับกระบวนการให้อนุญาตฯ ของศาลปกครอง ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าเป็นการตีความที่ขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยว่าบทบัญญัติเกี่ยวกับการมีส่วนร่วมในกระบวนการทางปกครองมีความสำคัญในทางรัฐธรรมนูญในฐานะที่เป็นการให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาล ด้วยเหตุนี้ผู้ที่มีอำนาจฟ้องคดี (ein klagebefugter Dritter) ย่อมกล่าวอ้างความบกพร่องในเชิงกระบวนการได้  กล่าวโดยเฉพาะก็คือบุคคลที่สิทธิของตนได้รับความเสียหายจากการตัดสินใจทางปกครองย่อมมีสิทธิที่จะฟ้องศาลโดยการกล่าวอ้างว่าการตัดสินใจของฝ่ายปกครองมีข้อบกพร่องในเชิงกระบวนการ ทั้งนี้เพราะกระบวนการดังกล่าวมีขึ้นเพื่อคุ้มครองสิทธิของบุคคลผู้นั้นเอง11

อย่างไรก็ตาม คำฟ้องของผู้ฟ้องคดีจะรับฟังได้ก็ต่อเมื่อสิทธิของผู้ฟ้องคดีถูกล่วงละเมิดอย่างแท้จริง ซึ่งในที่นี้คือ สิทธิในการมีส่วนร่วม ซึ่งในประเด็นนี้ ศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่าผู้ฟ้องคดีไม่ได้รับความเสียหายในสิทธิของตน เพราะเหตุที่ไม่มีการเปลี่ยนแปลงที่เป็นสาระสำคัญที่จะทำให้มีความจำเป็นต้องดำเนินกระบวนการให้อนุญาตใหม่ โดยศาลยึดถือตามคำวินิจฉัยของศาลปกครองที่เห็นว่าไม่มีการเปลี่ยนแปลงที่เป็นสาระสำคัญ อันเป็นประเด็นที่ศาลรัฐธรรมนูญไม่มีอำนาจตรวจสอบได้

จากคำพิพากษาข้างต้น มีข้อพิจารณาคือ การวินิจฉัยของศาลปกครองสูงสุดแห่ง  Rheinland-Pflaz ที่เห็นว่าบทบัญญัติในเชิงกระบวนการไม่ก่อให้เกิดอำนาจฟ้องคดี สอดคล้องกับแนวคิดที่เห็นว่ากระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ เป็นเพียงเครื่องมือในการได้มาซึ่งข้อมูลของเจ้าหน้าที่12 ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้ชี้ให้เห็นว่าการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ มีมิติในเรื่องของการให้ความคุ้มครองสิทธิอยู่ด้วย อันมีผลให้การละเมิดบทบัญญัติในเชิงกระบวนการสามารถถูกกล่าวอ้างฟ้องร้องโดยผู้มีอำนาจฟ้องคดีได้

ในคดีดังกล่าว มีความเห็นแย้งของผู้พิพากษาสองท่านในส่วนที่เกี่ยวข้องกับความสำคัญของการมีส่วนร่วมของประชาชน โดยเสียงข้างน้อยเห็นว่าการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ มีบทบาทและหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานก่อนกระบวนการศาลเช่นเดียวกับฝ่ายเสียงข้างมาก แต่เหตุผลแตกต่างกัน กล่าวคือ หน้าที่ของรัฐตามที่กำหนดเอาไว้ในรัฐธรรมนูญมาตรา 2 วรรคสอง ประกอบมาตรา 19 วรรคสี่ มิได้มีเพียงแค่การที่รัฐต้องเคารพสิทธิขั้นพื้นฐานโดยไม่กระทำการที่เป็นการล่วงละเมิดสิทธิดังกล่าวโดยไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่ยังมีหน้าที่ในการทำให้สิทธิขั้นพื้นฐานดังกล่าวมีผลได้จริง (Wirksamkeit) โดยการสร้างกระบวนการที่มีความเหมาะสมสอดคล้องกัน โดยกระบวนการให้อนุญาตสร้างโรงงานไฟฟ้าปรมาณูจะต้องให้หลักประกันได้ว่าจะทำให้เจ้าหน้าที่สามารถตัดสินใจได้อย่าง “ถูกต้อง” (richtige Entscheidungen) ทั้งนี้เพราะการที่ฝ่ายนิติบัญญัติได้กำหนดเงื่อนไขในการให้อนุญาตโดยอาศัยถ้อยคำที่มีความหมายไม่ชัดเจน (unbestimmte Rechtsbegriffe) ซึ่งเป็นความจำเป็นอันเนื่องมาจากการพัฒนาทางด้านเทคนิคความปลอดภัยในการก่อสร้างโรงงานไฟฟ้าปรมาณูที่ไม่หยุดนิ่ง เป็นเหตุให้การตัดสินใจเฉพาะกรณีที่มีความสำคัญทางด้านความมั่นคงปลอดภัยตกอยู่ในมือของฝ่ายบริหารหรือฝ่ายตุลาการ กระบวนการให้อนุญาตที่กำหนดโดยฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องถูกสร้างขึ้นมาเพื่อให้เจ้าหน้าที่สามารถตัดสินใจได้อย่าง “ถูกต้อง” ในกรณีเฉพาะหนึ่งๆ นอกจากนี้การประเมินความเสี่ยงยังขึ้นอยู่กับการประเมินคุณค่าที่อยู่บนฐานของผลประโยชน์และมุมมองที่แตกต่างกัน ดังนั้นในกระบวนการให้อนุญาตจะต้องทำให้มุมมอง ผลประโยชน์ ความกังวลทั้งหลายของผู้เข้าร่วม เข้าสู่กระบวนการตัดสินใจ และให้หลักประกันได้ว่าจะต้องมีการพิจารณาประเด็นสำคัญทั้งหมด กระบวนการในการให้อนุญาตจึงเป็นกระบวนการของการติดต่อสื่อสาร (Prozess der Kommunikation) ซึ่งจะทำหน้าที่ได้สำเร็จลุล่วงก็ต่อเมื่อเป็นกระบวนการที่ยุติธรรมสำหรับทุกฝ่ายและมีเหตุมีผล

จะเห็นได้ว่าความเห็นฝ่ายเสียงข้างน้อยนี้ไปไกลกว่าความเห็นของฝ่ายเสียงข้างมาก โดยเฉพาะในประเด็นที่เห็นว่า การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ เป็นการให้หลักประกันว่าการตัดสินใจของเจ้าหน้าที่จะ “ถูกต้อง” ผ่านกระบวนการโต้เถียงกันในเชิงเหตุผลของมุมอง ผลประโยชน์ การประเมินคุณค่าและเป้าหมายที่แตกต่างกัน การทำความเข้าใจแนวคิดดังกล่าวนี้ ในเบื้องต้น ต้องเข้าใจว่าในการตัดสินใจทางปกครองนั้น อาจมีการตัดสินใจได้หลายรูปแบบที่ชอบด้วยกฎหมาย โดยเฉพาะในกรณีที่ฝ่ายนิติบัญญัติใช้ถ้อยคำในทางกฎหมายที่มีความหมายไม่ชัดเจน หรือในกรณีที่ฝ่ายปกครองมีดุลพินิจในการตัดสินใจ  ซึ่งในบรรดาการตัดสินใจที่ชอบด้วยกฎหมายทั้งหลายนั้น อาจจะมีคำตอบที่ถูกต้องสำหรับกรณีหนึ่งๆเพียงการตัดสินใจเดียวเท่านั้น ซึ่งการตัดสินใจที่ถูกต้องจะเกิดขึ้นได้จากกระบวนการในเชิงวาทกรรมที่มีการพูดคุยถกเถียงกันในกระบวนการทางปกครอง (diskursiver Prozess im Verfahren) โดยให้ประชาชนผู้มีส่วนได้เสียเข้าร่วม

แนวคิดของฝ่ายเสียงข้างน้อยดังกล่าวสอดคล้องกับอุดมคติของแนวคิดเสรีนิยมประชาธิปไตย13 คำถามสำคัญในประเด็นนี้ก็คือ การให้ความคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐาน ซึ่งเป็นข้อเรียกร้องของหลักนิติรัฐ สามารถก่อให้เกิดข้อเรียกร้องในการสร้างกระบวนการทางปกครองที่เป็นประชาธิปไตยที่ให้หลักประกันการตัดสินใจที่ถูกต้องได้หรือไม่ หากเราพิจารณาว่าหนึ่งในหลักการที่สำคัญของหลักนิติรัฐคือ หลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ดังนี้หากการกระทำทางปกครองชอบด้วยกฎหมายแล้ว แม้ว่าการกระทำทางปกครองดังกล่าวอาจจะไม่ใช่การตัดสินใจที่ “ถูกต้อง” หรือ “เหมาะสม” ในกรณีเฉพาะหนึ่งๆก็ตาม จากมุมมองของหลักนิติรัฐ เราไม่สามารถที่จะตำหนิว่ากล่าวการกระทำดังกล่าวว่ามีข้อบกพร่องในทางกฎหมายได้เลย ด้วยเหตุนี้โดยอาศัยหลักนิติรัฐ เราไม่อาจเรียกร้องให้รัฐจัดสร้างกระบวนการทางปกครองที่เป็นประชาธิปไตยที่ให้หลักประกันการตัดสินใจที่ถูกต้องได้เลย ประเด็นที่จะต้องพิจารณาต่อไปก็คือ โดยอาศัยหลักประชาธิปไตย เราสามารถเรียกร้องให้มีการส้รางกระบวนการทางปกครองดังกล่าวได้หรือไม่ ซึ่งเป็นประเด็นที่จะต้องพิจารณาต่อไป

จากคำพิพากษาข้างต้น สามารถสรุปได้ว่า การกำหนดให้การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ มีบทบาทหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาล เป็นแนวคิดที่อยู่บนฐานของหลักนิติรัฐ ที่รัฐต้องให้ความคุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานแก่ประชาชน14 ทั้งนี้หลักนิติรัฐก็ไม่ได้เรียกร้องไปถึงขนาดว่าจะต้องมีการสร้างกระบวนการทางปกครองให้มีลักษณะที่เป็นประชาธิปไตยที่ให้หลักประกันว่าการตัดสินใจของฝ่ายปกครองจะ “ถูกต้อง” ตามความเห็นของผู้พิพากษาฝ่ายเสียงข้างน้อยแต่อย่างใด แต่อย่างน้อยที่สุด บทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ ดังกล่าว ก็สะท้อนให้เห็นว่า สิทธิและผลประโยชน์ข องเอกชนก็มีบทบาทสำคัญในกระบวนการกำหนดว่าอะไรคือ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” โดยเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง  อย่างไรก็ตาม การกำหนดให้การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ มีบทบาทและหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาล ก็ไม่ได้ให้ภาพหรืออธิบายบทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมฯ อย่างครบถ้วนครอบคลุม ทั้งนี้ เพราะบุคคลผู้มีสิทธิเข้าร่วมในกระบวนการทางปกครองซึ่งโดยทั่วไปคือ บุคคลผู้มีส่วนได้เสีย มีขอบเขตที่กว้างขวางกว่าบุคคลที่สิทธิของตนอาจได้รับความเสียหายจากการตัดสินใจในทางปกครอง ตามที่ได้กล่าวมาแล้ว คำถามจึงมีว่าการสร้างกระบวนการทางปกครองโดยให้บุคคลที่ไม่ใช่ผู้เสียหายจากการตัดสินใจทางปกครองมีสิทธิในการเข้าร่วมการตัดสินใจในทางปกครองด้วยนั้น มีนัยยะสำคัญอย่างไร ซึ่งเป็นประเด็นที่จะต้องพิจารณาต่อไป

1.3 การให้ความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯกับแนวคิดว่าด้วยประชาธิปไตยในฐานะที่เป็นเครื่องมือในการกำหนดตนเองของสังคม (Demokratir als Selbstprogrammierung der Gesellschaft)

บทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯในการให้ความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยแก่การตัดสินใจในทางปกครองมีความสอดคล้องเกี่ยวเนื่องกับการทำความเข้าใจความหมายของ “ประชาธิปไตย”  ในที่นี้จึงเป็นการสมควรที่จะได้พิจารณาทำความเข้าใจแนวคิดว่าด้วย “ประชาธิปไตยตามลำดับชั้น” ( hierarchiesche Demokratie) ที่มีอิทธิพลในทางความคิดในช่วงทศวรรษที่ 70 มาจนถึงปัจจุบัน  ซึ่งถูกนำเสนอโดย Ernst Wolfgang Böckenförde15 เพื่อชี้ให้เห็นว่าภายใต้แนวคิดดังกล่าว การมีส่วนร่วมของประชาชนฯมีบทบาทและหน้าที่อย่างไร และเพื่อให้การมีส่วนร่วมของภาคประชาชนฯ มีบทบาทในการให้ความชอบธรรมทางประชาธิปไตย เราจำเป็นต้องให้ความหมายของประชาธิปไตยเสียใหม่หรือไม่อย่างไร

แนวคิดประชาธิปไตยตามลำดับชั้นของ Böckenförde16 มีลักษณะสำคัญคือ ความชอบธรรมของเจ้าหน้าที่ในระดับที่ต่ำที่สุดสามารถที่จะสืบสาวเชื่อมโยงไปได้ถึงการให้ความชอบธรรมผ่านการเลือกตั้งทั่วไปของประชาชน ประชาธิปไตยในความหมายนี้จึงมีสาระสำคัญคือการให้ความชอบธรรมแก่อำนาจรัฐผ่านการเลือกตั้งทั่วไป ในขณะที่กระบวนการสร้างเจตจำนงค์ความคิดเห็น การโต้เถียงกันทางความคิดและผลประโยชน์ภายในสังคมซึ่งสามารถแสดงออกได้แต่เฉพาะในการเลือกตั้งเท่านั้น เป็นการสร้างเจตจำนงค์ของประชาชน (Willensbildung des Volkes) ซึ่งแยกต่างหากจากการสร้างเจตจำนงค์ของรัฐ (Staatswillensbildung)

สาระสำคัญของแนวความคิดข้างต้น คือ การแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม ซึ่งมีขึ้นเพื่อเป็นหลักประกันให้แก่เสรีภาพของปัจเจกชน กล่าวคือ ตามแนวคิดเสรีนิยม  การแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม ก็เพื่อที่จะป้องกันมิให้รัฐก้าวล่วงเข้ามาในเขตแดนแห่งเสรีภาพของปัจเจกบุคคลและสังคม เฉพาะแต่ในบางกรณีที่จำเป็นเพื่อให้เป้าหมายของรัฐ (Staatszweck) ประสบความสำเร็จเท่านั้น ที่ปัจเจกบุคคลและสังคมต้องยอมอยู่ภายใต้อำนาจรัฐ  นอกเหนือจากนั้นแล้วย่อมเป็นพื้นที่ที่ปราศจากอิทธิพลของรัฐ การแบ่งแยกข้างต้นเป็นพื้นฐานของแนวคิดนิติรัฐที่มีเป้าหมายเพื่อการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคล อย่างไรก็ตาม ก็ยังยอมรับถึงความเกี่ยวโยงกันระหว่างรัฐกับสังคม โดยยอมรับให้รัฐสามารถที่จะดำเนินการกำหนดกฎเกณฑ์จำกัดสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคลเพื่อไปถึงซึ่งเป้าหมายของรัฐได้ การแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม จึงไม่ใช่การแบ่งแยกในเชิงพื้นที่เด็ดขาดจากกัน หากแต่เป็นการจำกัดการกระทำของรัฐในเชิงเนื้อหา โดยมีใจความสำคัญอยู่ที่สิทธิของปัจเจกบุคคล ซึ่งไม่อาจถูกพรากไปจากปัจเจกชนคนใดได้โดยการตัดสินใจของเสียงส่วนใหญ่ หรืออาจถูกจำกัดได้ภายใต้ข้อเรียกร้องหรือเงื่อนไขที่สูงมาก

ในอีกด้านหนึ่ง การแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม ก็ทำหน้าที่ในการปกป้องคุ้มครองรัฐจากสังคม ทั้งนี้ เพราะรัฐมีหน้าที่ในการกำหนดระเบียบของสังคมและดำเนินการเพื่อให้เกิดประโยชน์แก่สังคม การตัดสินใจของรัฐจึงเป็นสิ่งที่สังคมให้ความสนใจ และพยายามที่จะเข้ามามีอิทธิพลหรือบทบาทในการตัดสินใจของรัฐ การจัดการความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับสังคมจึงเรียกร้องกฎเกณฑ์ในเชิงกระบวนการ และการจำกัดการมีอิทธิพลของสังคมที่มีต่อรัฐ ซึ่งสามารถทำให้เกิดขึ้นได้โดยการกำหนดกระบวนการสร้างเจตจำนงค์ในทางการเมืองและการตัดสินใจของรัฐ เหตุผลที่ Böckenförde ใช้เป็นฐานในการสนับสนุนการจำกัดอิทธิพลของสังคมที่มีต่อรัฐ คือมายาภาพที่ว่ารัฐมีความชอบธรรมในตัวของมันเอง ในฐานะที่เป็นระบบของความสงบเรียบร้อย (Friedensordnung) ในฐานะที่รัฐมีหน้าที่ในการสร้างความสงบสุข ในแง่นี้ “ประชาธิปไตย” จึงมิใช่เนื้อหาหรือองค์ประกอบของความเป็นรัฐ ยิ่งกว่านั้นยังมิอาจให้ความชอบธรรมแก่ความเป็นรัฐ (Legitimation der Staatlichkeit) หากแต่มีหน้าที่เพียงให้ความชอบธรรมแก่การปกครองของรัฐ (Legitimation der staatlichen Herrschaft) ความชอบธรรมของความเป็นรัฐอยู่ที่เป้าหมายของรัฐเอง ซึ่งในที่นี้คือการสร้างความสงบสุข “ประชาธิปไตย”เป็นเพียงรูปแบบหนึ่งของรัฐ มิได้มีส่วนกำหนดเนื้อหาของความเป็นรัฐ ในท้ายที่สุด รัฐจึงเป็นสิ่งที่อยู่นอกเหนือการสร้างเจตจำนงค์ของประชาชนในสังคม และเป็นผู้ให้หลักประกันแก่ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ในทำนองเดียวกับแนวความคิดของ Forsthoff

อย่างไรก็ตาม แม้ว่ารัฐโดยตัวของมันเองจะเป็นผู้กำหนด “ประโยชน์สุขร่วมกัน” และการดำรงอยู่ของรัฐมีความชอบธรรมในตัวมันเองในฐานะระบบของความสงบเรียบร้อย  แต่การปกครองหรืออำนาจรัฐก็ต้องการความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย ซึ่งเป็นประเด็นที่ Forsthoff เพิกเฉย อย่างไรก็ตาม ฐานของประชาธิปไตยซึ่งมีสาระสำคัญอยู่ที่การยอมรับการตัดสินใจของเสียงส่วนใหญ่ ก็คือ ลักษณะที่ค่อนข้างเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันของประชาชน (relative Homogenität des Volkes) ซึ่ง Böckenförde หมายถึงลักษณะร่วมกันในทางชาติพันธ์และวัฒนธรรม (die ethnisch-kulturelle Gleichartigkeit) ภายใต้เงื่อนไขดังกล่าว ทำให้ประชาชนรู้สึกถึงความเป็นพวกเดียวกัน และพร้อมที่จะประนีประนอมและยอมรับการตัดสินใจของเสียงข้างมาก จากเงื่อนไขดังกล่าวจะเห็นได้ว่า รัฐ ในแนวคิดของ Böckenförde มีลักษณะที่หลอมรวมเป็นอันหนึ่งอันเดียวอยู่แล้ว (Integration) ประชาชนซึ่งเป็นอันหนึ่งอันเดียวกันดังกล่าวพร้อมที่จะยอมรับการตัดสินใจของฝ่ายข้างมาก โดยไม่จำต้องมีกระบวนการในการหลอมรวมประชาชนซึ่งในความเป็นจริงมีความแตกต่างหลากหลายเข้าด้วยกัน รัฐตามความคิดนี้จึงมิใช่รัฐในฐานะสถาบันที่ประกอบไปด้วยกระบวนการทางประชาธิปไตยอันหลากหลายที่ค่อยๆหลอมรวมสังคมให้เป็นหนึ่งเดียว

Böckenförde ได้เสนอรูปแบบของการได้มาซึ่งความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยที่เรียกว่า “สายธารแห่งความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย” (demokratische Legitimationsketten)  ซึ่งมีสาระสำคัญคือ การใช้อำนาจรัฐของเจ้าหน้าที่ในทุกระดับจะต้องอ้างอิงความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยโดยการสืบสาวไปถึงเจตจำนงค์ของประชาชนที่ได้แสดงออกในการเลือกตั้งทั่วไปได้ โดยได้แบ่งความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยเป็น 3 ลักษณะ คือ

(1) ความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงอำนาจหน้าที่หรือเชิงสถาบัน ( funktionelle/ institutionelle demokratische Legitimation) ความชอบธรรมในกรณีนี้ คือ ความชอบธรรมของอำนาจของรัฐทั้งสามฝ่าย ในที่นี้คือ บริหาร นิติบัญญัติ ตุลาการ ที่มีลักษณะเป็นอิสระจากกัน มีหน้าที่และองค์กรเฉพาะของตนเอง ตามที่กำหนดเอาไว้ในรัฐธรรมนูญ  ซึ่งความเป็นอิสระจากกันนี้ต้องได้รับการยึดถือปฏิบัติตาม เช่น ฝ่ายบริหารจะต้องไม่อยู่ภายใต้ข้อแม้หรือเงื่อนไขในทางกฎหมายที่ออกโดยรัฐสภาอย่างเบ็ดเสร็จเด็ดขาด หากแต่ต้องมีพื้นที่ที่เป็นอิสระของตนตามที่รัฐธรรมนูญได้รับรองเอาไว้ ซึ่งครอบคลุมอำนาจในการตัดสินใจที่กว้างขวาง เช่น อำนาจในการกำหนดนโยบายในการบริหารประเทศ จะเห็นได้ว่าความชอบธรรมในลักษณะแรก เป็นความชอบธรรมในทางรัฐธรรมนูญ โดยมีจุดมุ่งหมายอยู่ที่การให้อิสระแก่ฝ่ายบริหารในระดับหนึ่ง ไม่อยู่ภายใต้การกำหนดวางแผนอย่างครอบคลุมเบ็ดเสร็จของตัวแทนประชาชน

(2) ความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงองค์กรหรือบุคคล (organisatorische/personelle demokratische Legitimation) คือความชอบธรรมขององค์กรหรือเจ้าหน้าที่ที่ใช้อำนาจรัฐที่จะต้องสืบสาวไปได้ถึงการแสดงเจตจำนงค์ของประชาชนในการเลือกตั้ง สาระสำคัญคือ เจ้าหน้าที่ของรัฐจะต้องได้รับการแต่งตั้งโดยประชาชนโดยตรง หรือ โดยอ้อมผ่านทางองค์กรที่ถูกเลือกโดยประชาชน ข้อสำคัญคือ จะต้องไม่มีการสะดุดหยุดลงของสายธารของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยดังกล่าว การแต่งตั้งเจ้าหน้าที่คนหนึ่งจะต้องกระทำโดยเจ้าหน้าที่ที่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยที่ได้รับต่อเนื่องกันมาเป็นทอดๆ ในบริบทของประชาธิปไตยแบบตัวแทน องค์กรที่ได้รับความชอบธรรมโดยตรงจากประชาชน ก็คือ สภาผู้แทนราษฎร ส่วนองค์กรหรือเจ้าหน้าที่อื่นจะต้องได้รับความชอบธรรมทางประชาธิปไตยผ่านทางสภาผู้แทนราษฎรเป็นทอดๆไปอีกทีหนึ่ง เช่น การแต่งตั้งนายอำเภอก็จะต้องสืบสาวความชอบธรรมไปได้ถึงตัวแทนประชาชน อย่างไรก็ตาม ไม่ได้หมายความว่า บุคคลซึ่งไม่มีความชอบธรรมทางประชาธิปไตยจะไม่สามารถเข้าร่วมในกระบวนการตัดสินใจของรัฐ สิ่งสำคัญมีเพียงว่า บุคคลที่ไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย ไม่อาจมีสิทธิในการชี้ขาดการตัดสินใจได้ ในแง่มุมนี้ การมีส่วนร่วมของประชาชนในการตัดสินใจทางปกครองจึงไม่ขัดต่อหลักความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย หากแต่การมีส่วนร่วมดังกล่าวไม่มีสิทธิชี้ขาดในการตัดสินใจ

(3) ความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงเนื้อหา (inhaltliche demokratische Legitimation) คือ การผูกพันการใช้อำนาจรัฐในทางเนื้อหากับเจตจำนงค์ของประชาชน ซึ่งสามารถเกิดขึ้นได้โดยการผูกพันการใช้อำนาจรัฐหรือการผูกพันฝ่ายปกครองกับกฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ โดยฝ่ายนิติบัญญัติที่ได้รับความชอบธรรมโดยตรงจากประชาชนจะต้องผูกพันกับสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนที่ได้รับการรับรองในรัฐธรรมนูญ และความรับผิดชอบของเจ้าหน้าที่ต่อสภาผู้แทนราษฎรซึ่งเป็นความรับผิดชอบโดยอ้อมผ่านทางรัฐมนตรีและนายกรัฐมนตรีอีกทอดหนึ่ง และจากการที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองมีความรับผิดชอบโดยอ้อมต่อสภาผู้แทนราษฎรเท่านั้น จึงเป็นเหตุให้รัฐบาลในฐานะผู้รับผิดชอบโดยตรงต่อสภาผู้แทนราษฎรมีอำนาจบังคับบัญชาเหนือเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครอง

จากแนวความคิดเรื่อง “สายธารความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย” ข้างต้น ทำให้การใช้อำนาจรัฐจะมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยก็ต่อเมื่อเป็นการใช้อำนาจที่ครบองค์ประกอบความชอบธรรมทั้งในเชิงบุคคลและเนื้อหา ข้อพิจารณาในที่นี้คือ ต้นกำเนิดของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยในความเห็นของ Böckenförde หมายเฉพาะ ประชาชนทั้งหมด (Gesamtvolk) และปฏิเสธแนวคิดที่ว่าประชาธิปไตยคือการให้ความชอบธรรมโดยผู้มีส่วนได้เสีย (Betroffen) หรือผู้ที่อยู่ภายใต้การปกครองเฉพาะกรณีหนึ่งๆ (Herrschaftsunterworfenen)  ดังนั้น องค์การเอกชน หรือกลุ่มในทางสังคม ไม่อาจเป็นต้นกำเนิดของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยได้ การเป็นตัวแทนผลประโยชน์ของกลุ่มต่างๆในทางสังคมเป็นเรื่องของกระบวนการสร้างความคิดเห็นหรือเจตจำนงค์ในพื้นที่ในทางสังคมซึ่งสามารถแสดงออกผ่านการเลือกตั้งทั่วไปเท่านั้น ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับกระบวนการสร้างเจตจำนงค์ของรัฐแต่อย่างใด

แนวความคิดข้างต้นมีปัญหาในการอธิบายความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยของการปกครองส่วนท้องถิ่น หรือขององค์กรวิชาชีพทั้งหลายที่ได้รับมอบหมายให้ใช้อำนาจรัฐ ซึ่งทั้งสองกรณีมีแนวคิดในเรื่องการปกครองตนเอง (Selbstverwaltung) เป็นพื้นฐาน  รวมทั้งการอธิบายความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยของการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจทางปกครอง เพราะเหตุที่ยอมรับที่มาของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยจากการเลือกตั้งทั่วไปโดยประชาชนทั้งหมดเท่านั้น

แม้ว่าจะยอมรับผลประโยชน์และความคิดเห็นที่หลากหลายในสังคม โดยรัฐมีหน้าที่สร้างสถาบันหรือกระบวนการในการยุติความขัดแย้งของผลประโยชน์ที่หลากหลายนั้นอย่างสันติ แต่ความหลากหลายเหล่านั้นก็ถูกกันให้อยู่ในกระบวนการสร้างเจตจำนงค์ของประชาชนซึ่งจะแสดงออกเฉพาะแต่ในการเลือกตั้งเท่านั้น  การเชื่อมโยงกระบวนการสร้างเจตจำนงค์ของประชาชนดังกล่าวกับการตัดสินใจของรัฐผ่านการเลือกตั้ง จึงเป็นเพียงการเชื่อมโยงในเชิงรูปแบบและมีลักษณะที่เป็นนามธรรม นอกเหนือจากการเลือกตั้งทั่วไปแล้ว ผลประโยชน์และความคิดเห็นที่หลากหลายในสังคมไม่อาจมีอิทธิพลต่อการใช้อำนาจรัฐได้เลยจนกว่าจะมีการเลือกตั้งครั้งใหม่ ฝ่ายบริหารรวมถึงเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองในระดับล่างซึ่งได้รับความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยต่อกันมาเป็นทอดๆ ไม่จำเป็นต้องสนใจความคิดเห็นสำหรับคำถามหนึ่งๆที่ปรากฎขึ้นในสังคม สถาบันทั้งหลายของรัฐตามแนวคิดนี้จึงมีลักษณะเป็นระบบปิดที่ไม่ผูกพันเชื่อมโยงกับความหลากหลายในทางข้อเท็จจริงในสังคม ผลในท้ายที่สุดก็คือ เจตจำนงค์ของรัฐที่ถูกแสดงออกมาโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐที่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยย่อมสอดคล้องกับเจตจำนงค์ของประชาชนที่เป็นอันหนึ่งอันเดียวกันที่แสดงออกในการเลือกตั้ง และการตัดสินใจของรัฐโดยสภาผู้แทนราษฎรก็เป็นการแสดงให้เห็นถึง “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ที่เป็นหนึ่งเดียว อันเป็นมายาภาพของการที่รัฐเป็นผู้ให้หลักประกันแก่ “ประโยชน์สุขร่วมกัน”  การตัดสินใจเฉพาะกรณีหนึ่งๆโดยเจ้าหน้าที่ของรัฐ จึงเป็นเพียงการค้นพบ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ที่มีอยู่ก่อนแล้ว

ในบริบททางความคิดดังกล่าวนี้ จึงไม่อาจอธิบายได้ว่าการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ สามารถนำมาซึ่งความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยหรือเป็นส่วนหนึ่งของกระบวนการประชาธิปไตยได้อย่างไร  เพราะบุคคลที่เข้าร่วมดังกล่าวไม่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยตามแนวคิดดังกล่าว การเข้ามามีอิทธิพลของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจของรัฐกลับถูกมองว่าเป็นเรื่องที่สร้างความเสียหายให้แก่ความชอบธรรมที่ได้รับจากการเลือกตั้งทั่วไปโดยประชาชน ด้วยเหตุนี้การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ จึงไม่ได้เป็นข้อเรียกร้องในทางประชาธิปไตยที่รัฐจะต้องสร้างกระบวนการทางปกครองให้สอดคล้องกับข้อเรียกร้องดังกล่าว

อย่างไรก็ตาม ผู้ที่เห็นด้วยกับแนวคิดประชาธิปไตยตามลำดับชั้น ก็พยายามพัฒนาแนวคิดและอธิบายการมีส่วนร่วมของประชาชนฯในบริบททางความคิดดังกล่าว โดยการยอมรับว่ากระบวนการกำหนดว่าอะไรคือ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ไม่ได้เป็นเรื่องเฉพาะของรัฐเท่านั้น การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ เป็นการเข้ามีส่วนในการค้นหา “ประโยชน์สุขร่วมกัน” เพื่อที่จะนำไปสู่การตัดสินใจที่ “ถูกต้อง” ในทางเนื้อหา17 หากแต่ในท้ายที่สุดแล้ว การตัดสินใจว่าอะไรคือ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ก็ยังเป็นเรื่องเฉพาะของรัฐเท่านั้น เพราะเฉพาะแต่รัฐเท่านั้นที่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยที่จะตัดสินใจในกรณีนี้  กล่าวโดยเฉพาะคือ ความเห็นดังกล่าว ยอมรับการมีส่วนร่วมของประชาชน (Mitwirkung) แต่ไม่ยอมรับ “การร่วมตัดสินใจ” (Mitentscheidung) ผลจึงกลายเป็นว่าการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ ยังคงเป็นเพียงแค่เครื่องมือในการได้มาซึ่งข้อมูลของเจ้าหน้าที่  แต่อย่างน้อยที่สุดแนวคิดดังกล่าวก็เป็นความพยายามที่จะเชื่อมโยงการตัดสินใจของรัฐกับสังคมในเชิงรูปแบบ18

จากข้อเท็จจริงที่ว่า ฝ่ายบริหารมีแนวโน้มที่จะแยกเป็นอิสระจากฝ่ายนิติบัญญัติมากขึ้นเรื่อยๆ (Verselbständigungstendenz der Exekutive) กล่าวโดยเฉพาะคือ ด้วยข้อเท็จจริงในทางสังคมที่ซับซ้อนมากขึ้น ความหลากหลายในเชิงเทคนิค เป็นเหตุให้ฝ่ายนิติบัญญัติไม่อาจกำหนดรายละเอียดเนื้อหาของกฎหมายได้อย่างครบถ้วนครอบคลุมซึ่งฝ่ายบริหารต้องผูกพันกับเนื้อหาดังกล่าวในฐานะที่ข้อผูกพันดังกล่าวเป็นความชอบธรรมทางประชาธิปไตยในเชิงเนื้อหา หากแต่ต้องยอมรับให้ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองมีดุลพินิจในการตัดสินใจในกรณีเฉพาะหนึ่งๆ หรือในบางกรณีต้องยอมรับให้ฝ่ายบริหารหรือฝ่ายปกครองตัดสินใจในขั้นสุดท้ายว่าจะดำเนินการอย่างไร โดยฝ่ายนิติบัญญัติทำได้เพียงกำหนดกรอบกว้างๆเท่านั้น ข้อเท็จจริงดังกล่าวสะท้อนให้เห็นข้อบกพร่องของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยของแนวคิดประชาธิปไตยตามลำดับชั้น ด้วยเหตุนี้ Schuppert19 จึงเสนอว่า การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ เป็นข้อเรียกร้องของหลักการประชาธิปไตย ในกรณีที่ปรากฎข้อบกพร่องของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย และเน้นย้ำว่าความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยมิได้แสดงตัวออกมาเฉพาะในการเลือกตั้งเท่านั้น หากแต่ยังเป็นเรื่องของการให้การยอมรับต่อการตัดสินใจหนึ่งๆด้วย และการได้มาซึ่งการยอมรับก็จะต้องมีกระบวนการที่เปิดเผยที่ให้สังคมสามารถเข้ามามีบทบาทในการตัดสินใจของรัฐ การได้มาซึ่งความชอบธรรมจึงเป็นเรื่องของกระบวนการในการติดต่อสื่อสาร (Kommunikationsvorgang) ระบบรัฐธรรมนูญจะสามารถสร้างความชอบธรรมทางประชาธิปไตยของการใช้อำนาจปกครองได้ดียิ่งขึ้น ถ้าสามารถทำให้กระบวนการทางการเมืองที่มีชีวิตชีวาสามารถดำเนินไปและทำหน้าที่ได้ อันเป็นสิ่งจำเป็นสำหรับการได้มาซึ่งความชอบธรรม

ในความเห็นนี้การมีส่วนร่วมของประชาชนฯจึงสามารถเป็นที่มาของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยได้ และเรียกร้องไปถึงขนาดที่ว่าการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ เป็นข้อเรียกร้องที่ต้องปฏิบัติตามของหลักประชาธิปไตย อย่างไรก็ตาม แนวความคิดดังกล่าวยังคงยอมรับเงื่อนไขบางประการของแนวคิดประชาธิปไตยตามลำดับชั้น กล่าวคือ ยอมรับว่าความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยโดยการเลือกตั้งไม่อาจถูกแทนที่ได้ และการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ เป็นเพียงการเข้าร่วม มิใช่การยึดครองอำนาจการตัดสินใจ ในแง่นี้แล้ว การตัดสินใจขั้นสุดท้ายว่าอะไรคือ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ภายใต้เงื่อนไขกว้างๆที่กำหนดโดยฝ่ายนิติบัญญัติ ย่อมเป็นเรื่องของเจ้าหน้าที่รัฐที่มีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยที่ได้รับมาเป็นทอดๆ ซึ่งแม้จะมีข้อบกพร่องของความชอบธรรมดังกล่าว ก็สามารถถูกเติมเต็มหรือแก้ไขข้อบกพร่องดังกล่าวโดยการให้ประชาชนผู้มีส่วนได้เสียเข้ามีส่วนร่วม ในท้ายที่สุดแล้ว การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ จึงเป็นเพียงแค่ส่วนเติมเต็มความชอบธรรมในทางรูปแบบให้แก่การตัดสินใจในทางปกครอง มิได้เชื่อมโยงการตัดสินใจในทางปกครองเข้ากับวาทกรรมของสังคมที่มีต่อประเด็นปัญหาหนึ่งๆ แต่อย่างใด ผลจึงกลายเป็นว่า การมีส่วนร่วมของประชาชนจึงทำหน้าที่เป็นเพียงแค่เครื่องมือในการได้มาซึ่งข้อมูลของเจ้าหน้าที่และการแก้ไขข้อบกพร่องของความชอบธรรมในทางรูปแบบเท่านั้น

จะเห็นได้ว่าแม้แนวคิดประชาธิปไตยตามลำดับชั้นมีข้อบกพร่องอันเป็นเหตุให้มีการพัฒนาแนวคิดดังกล่าว แต่แนวคิดทั้งหลายข้างต้น ก็ยังเข้าใจ “ประชาธิปไตย” ในฐานะความชอบธรรมในการปกครองของรัฐหรืออำนาจรัฐ แม้ในกรณีของ Schuppert  “ประชาธิปไตย” ก็เป็นเรื่องของความชอบธรรมของการปกครองที่ได้มาโดยการเลือกตั้งของประชาชน ซึ่งในบางกรณีมีข้อบกพร่องและการแก้ไขข้อบกพร่องดังกล่าวต้องการการยอมรับที่จะได้จากกระบวนการติดต่อสื่อสารในกระบวนการทางปกครองเท่านั้น
ความเข้าใจ “ประชาธิปไตยตามลำดับชั้น” ข้างต้น ได้ลดทอนความสำคัญของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ และเป็นผลให้ในช่วงทศวรรษสุดท้ายของศตวรรษที่ 20  ได้มีการแก้ไขกฎหมายเป็นจำนวนมากในเยอรมนีโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อทำให้กระบวนการตัดสินใจในทางปกครองมีความรวดเร็วขึ้น เหตุผลหลักที่ใช้ในการทำให้กระบวนการทางปกครองมีความรวดเร็วขึ้นก็คือ ความต้องการโครงส้รางพื้นฐานในพื้นที่เยอรมนีตะวันออก รวมไปถึงการทำให้เยอรมนีเป็นพื้นที่ที่น่าสนใจมากขึ้นสำหรับการลงทุน (den Standort Deutschland attraktiver zu gestalten) เหยื่อของการทำให้กระบวนการทางปกครองมีความรวดเร็วมากยิ่งขึ้นดังกล่าวก็คือ การมีส่วนร่วมของประชาชนฯ เช่น มีการปรับเปลี่ยนสิทธิในการมีส่วนร่วม ในบางกรณีก็มีการยกเลิกการมีส่วนร่วมของประชาชน หรือย่นระยะเวลาการมีส่วนร่วมให้น้อยลง เป็นต้น20

แนวโน้มดังกล่าวเกิดขึ้นโดยมีฐานคิดในเรื่องประชาธิปไตยตามลำดับชั้นข้างต้น  เป็นเหตุให้ในวงการวิชาการได้มีความพยายามที่จะให้ความหมายของประชาธิปไตยเสียใหม่ โดยไม่ยึดเอาแนวคิดประชาธิปไตยตามลำดับชั้นเป็นฐาน ในที่นี้จะได้พิจารณาภาพรวมกว้างๆ ของแนวคิดประชาธิปไตยในฐานะที่เป็นเครื่องมือในการกำหนดตนเองของสังคม (Demokratie als Selbstprogrammierung der Gesellschaft)21ซึ่งมีแนวคิดพื้นฐานคือ

ในกระบวนการทางประวัติศาสตร์ในการสร้างเครื่องมือในการควบคุมและจำกัดอำนาจรัฐนั้น เครื่องมือสำคัญที่ถูกค้นพบก็คือ หลักนิติรัฐ และ หลักประชาธิปไตย  สำหรับหลักการพื้นฐานของหลักนิติรัฐ ก็คือการแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม (Besonderung von Staat und Gesellschaft) โดยมีเป้าหมายเพื่อกำหนดขอบเขตในการใช้อำนาจของรัฐ เรื่องใดที่รัฐสามารถทำได้ เรื่องใดเป็นการก้าวล่วงเข้าไปในเขตแดนแห่งเสรีภาพของปัจเจกชนที่ไม่อาจกระทำได้ พัฒนาการของหลักนิติรัฐดังกล่าวทำให้เกิดสิทธิขั้นพื้นฐานขึ้นมาจำนวนหนึ่ง เริ่มต้นจากสิทธิในชีวิตร่างกาย สิทธิในความเชื่อ จนก่อให้เกิดเขตแดนแห่งเสรีภาพที่รัฐไม่อาจก้าวล่วงเข้ามาได้ และในกรณีที่รัฐสามารถก้าวล่วงเข้ามาได้ก็เฉพาะแต่ในกรณีที่มีกฎหมายที่ออกโดยตัวแทนประชาชนภายใต้เงื่อนไขของข้อตกลงพื้นฐานในการอยู่ร่วมกันซึ่งในที่นี้คือรัฐธรรมนูญ จากมุมมองทางด้านประชาธิปไตย การยอมให้รัฐก้าวล่วงเข้ามาในเขตแดนแห่งเสรีภาพหรือจำกัดสิทธิขั้นพื้นฐาน จึงเป็นกรณีที่ปัจเจกชนหรือสังคมจำกัดเขตแดนแห่งเสรีภาพของตนเองผ่านทางตัวแทนของตน

ในขณะที่หลักประชาธิปไตย โดยพัฒนาการในทางประวัติศาสตร์นั้น เป็นเรื่องของการค้นหาความเป็นไปได้หรือรูปแบบของสถาบันที่จะผูกพันเชื่อมโยงในเชิงเนื้อหาระหว่างอำนาจรัฐกับสังคม ตัวอย่างที่เป็นรูปธรรม ก็คือ สภาผู้แทนราษฎร ที่ซึ่งเป็นที่รวมของตัวแทนผลประโยชน์ที่หลากหลายในสังคมตามแนวคิดของ Fraenkel และมีบทบาทหน้าที่ในการเชื่อมโยงการใช้อำนาจรัฐกับสังคมผ่านการออกกฎหมายโดยตัวแทนประชาชน ประชาธิปไตยจึงไม่ใช่เรื่องของการจำกัดอำนาจปกครองเหมือนอย่างในกรณีของหลักนิติรัฐ หากแต่เป็นการกำหนดเนื้อหาการใช้อำนาจรัฐโดยสังคมผ่านทางตัวแทนของตน และในท้ายที่สุดก็คือการทำลายการแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม โดยการสร้างสถาบันของรัฐซึ่งทำให้สังคมสามารถจัดการและกำหนดตนเองได้ ตามความเข้าใจ “ประชาธิปไตย” ในความหมายนี้ ประชาธิปไตยจึงไม่ใช่เป็นเพียงวิธีการให้ความชอบธรรมในทางรูปแบบเท่านั้น หากแต่เป็นกระบวนการทำลายการแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม หรือกระบวนการในการหลอมรวมให้เป็นหนึ่งเดียว (Integration)

เช่นเดียวกับหลักนิติรัฐที่เกิดขึ้นมาอย่างมีพัฒนาการไม่หยุดนิ่ง ก่อให้เกิดการยอมรับสิทธิขั้นพื้นฐานหรือสิทธิมนุษยชนใหม่ๆ หลักประชาธิปไตยก็มีลักษณะเป็นพลวัต เป็นกระบวนการในทางประวัติศาสตร์ที่ก่อให้เกิดสถาบันของรัฐที่สังคมสามารถเข้ามามีบทบาทและผูกพันการใช้อำนาจรัฐกับวาทกรรมในสังคม ในกระบวนการพัฒนาการดังกล่าว ตัวแทนประชาชนที่มีอำนาจในการออกกฎหมายย่อมเป็นสถาบันที่เป็นศูนย์กลางของหลักประชาธิปไตยที่กำหนดเนื้อหาให้แก่การใช้อำนาจของฝ่ายบริหาร ซึ่งเป้าหมายในท้ายที่สุดของการกำหนดเนื้อหาดังกล่าวก็คือการเชื่อมโยงอำนาจรัฐเข้ากับสังคม หรือต้องการทำลายการแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคม หรือในกรณีของการลงมติไม่ไว้วางใจนายกรัฐมนตรี ก็เป็นสถาบันของรัฐอันหนึ่งที่พัฒนาขึ้นมาเพื่อเชื่อมโยงการตัดสินใจของฝ่ายบริหารกับสังคม และในกรณีที่หัวหน้าฝ่ายบริหารเห็นว่าการตัดสินใจของตนยังคงยึดโยงอยู่กับสังคม ก็สามารถที่จะตัดสินใจยุบสภาเพื่อให้ประชาชนตัดสินใจ

อย่างไรก็ตาม เป็นที่ยอมรับกันในปัจจุบันว่าฝ่ายนิติบัญญัติไม่อาจกำหนดเนื้อหาของการใช้อำนาจได้อย่างครบถ้วน หากแต่ต้องยินยอมให้ฝ่ายบริหารมีดุลพินิจในการตัดสินใจ ซึ่งตามความเข้าใจประชาธิปไตยข้างต้น การตัดสินใจของฝ่ายบริหารในกรณีที่มีดุลพินิจนี้ก็จะต้องถูกทำให้เชื่อมโยงกับสังคม หรือจะต้องมีผลเป็นการหลอมรวมให้เป็นหนึ่งเดียว ดังนี้จะเห็นได้ว่าภายใต้การธำรงไว้ซึ่งสถาบันที่เชื่อมโยงรัฐกับสังคม เช่น สภาผู้แทนราษฎร รัฐก็อาจแยกห่างจากสังคมไม่มากก็น้อย โครงสร้างของรัฐในปัจจุบันจึงไม่ควรที่จะถูกเข้าใจว่าเป็นรูปแบบที่ตายตัว หากแต่ต้องการการจัดการการกำหนดรายละเอียดที่สอดคล้องกับความเป็นจริงในสังคม ดังนี้ ในกรณีที่รัฐแยกห่างจากสังคมหรือฝ่ายนิติบัญญัติไม่อาจกำหนดรายละเอียดเนื้อหาของการใช้อำนาจรัฐได้อย่างครบถ้วนรอบด้าน แม้ในด้านหนึ่งเราต้องยอมรับว่าการให้ดุลพินิจแก่ฝ่ายปกครองในกรณีที่มีความละเอียดซับซ้อนเป็นเรื่องจำเป็นที่หลีกเลี่ยงไม่ได้ แต่เพื่อป้องกันหรือลดการแยกห่างของรัฐจากสังคมในกรณีดังกล่าว จึงมีความจำเป็นที่จะต้องสร้างสถาบันของกลไกการมีส่วนร่วมของประชาชนฯในกระบวนการตัดสินใจของรัฐ อันจะทำให้ความชอบธรรมของการตัดสินใจทางปกครองมีมากยิ่งขึ้น ความชอบธรรมในความเข้าใจประชาธิปไตยแบบที่กล่าวนี้จึงขึ้นอยู่กับระดับของการประสบความสำเร็จในการทำลายการแบ่งแยกระหว่างรัฐกับสังคมหรือขึ้นอยู่กับผลในการหลอมรวมให้เป็นอันหนึ่งอันเดียว

เนื่องจากสังคมปัจจุบันมีขอบเขตกว้างและหลากหลายมากขึ้น จึงเป็นไปได้ยากมากที่ในกรณีหนึ่งๆ จะมีความคิดเห็นที่เป็นหนึ่งเดียว และในบางกรณีก็ไม่อาจหาทางประนีประนอมกันได้  ประกอบกับการที่ต้องยอมรับว่าการตัดสินใจในกรณีหนึ่งจำเป็นที่จะต้องมอบหมายให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งมีอำนาจตัดสินใจ หากเรากล่าวว่าความชอบธรรมคือการให้การยอมรับ ความชอบธรรมของการตัดสินใจของรัฐในปัจจุบันจึงเป็นการยอมรับการตัดสินใจ (โดยเสียงข้างมาก) ที่ได้รับมอบหมายมา (Akzeptanz delegierter (Mehrheits-) Entscheidungen)  โดยประกอบด้วย (1) การยอมรับการมีอำนาจในการตัดสินใจ (die Anerkennung der Entscheidungsbefugnis)  และ (2) การยอมรับการตัดสินใจที่เป็นรูปธรรมในกรณีเฉพาะหนึ่งๆ (die Akzeptanz der konkreten Entscheidung)  การทำความเข้าใจความชอบธรรมในความหมายนี้ ทำให้สามารถอธิบายสถาบันต่างๆของรัฐภายในบริบทความคิดประชาธิปไตยที่กำลังกล่าวถึงนี้ กล่าวคือ สถาบันหลักของการหลอมรวมรัฐกับสังคมให้เป็นหนึ่งเดียว ก็คือ สภาผู้แทนราษฎร ซึ่งทำหน้าที่กำหนดเนื้อหาในเชิงนามธรรมให้กับรัฐ โดยการออกกฎหมาย ซึ่งมีสาระสำคัญคือการมอบอำนาจตัดสินใจพร้อมทั้งขอบเขตเงื่อนไขในกรณีใดกรณีหนึ่งให้แก่ฝ่ายปกครอง ในแง่นี้เงื่อนไขความชอบธรรมส่วนหนึ่งซึ่งก็คือการยอมรับอำนาจในการตัดสินใจย่อมได้รับการรับรองโดยตัวแทนประชาชน ในที่นี้เรียกว่า ความชอบธรรมในเชิงบรรทัดฐาน (normative Legitimation) ความชอบธรรมอีกส่วนหนึ่งของการตัดสินใจในทางปกครอง ซึ่งก็คือการยอมรับการตัดสินใจในทางเนื้อหาที่เป็นรูปธรรมในกรณีเฉพาะหนึ่งๆ ในที่นี้คือ ความชอบธรรมในทางสังคม (soziale Legitimation) โดยเฉพาะในกรณีที่สภาผู้แทนราษฎรไม่อาจกำหนดรายละเอียดหรือเนื้อหาของอำนาจรัฐได้อย่างครบถ้วนครอบคลุมซึ่งแสดงให้เห็นว่าการผูกพันอำนาจรัฐกับสังคมมีลักษณะที่เปราะบาง โดยความชอบธรรมดังกล่าวจะเกิดขึ้นได้ก็โดยอาศัยสถาบันอื่นๆของรัฐ เช่น กระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนที่มีส่วนได้เสีย ที่ชีวิตของเขาได้รับผลกระทบจากการตัดสินใจของรัฐ โดยมีความมุ่งหมายที่จะผูกโยงการตัดสินใจของรัฐเข้ากับวาทกรรมในสังคมที่มีต่อปัญหาหนึ่งๆ และเพื่อให้ความมุ่งหมายดังกล่าวประสบความสำเร็จ กระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนฯจะต้องสะท้อนให้เห็นความคิดเห็นที่แตกต่างทั้งหลายอย่างเหมาะสม รวมถึงให้หลักประกันว่าความคิดเห็นที่แตกต่างกันทั้งหลายจะมีบทบาทและอิทธิพลต่อการตัดสินใของรัฐ

ประชาธิปไตยในความหมายนี้จึงเรียกร้องสิทธิในการมีส่วนร่วมทั้งในระดับส่วนกลาง ซึ่งในที่นี้ก็คือ การเลือกตั้งทั่วไป และการมีส่วนร่วมในระดับย่อย ซึ่งก็คือการมีส่วนร่วมในกระบวนการตัดสินใจของรัฐในกรณีเฉพาะหนึ่งๆ ที่มีผลกระทบต่อชีวิตความเป็นอยู่โดยตรง ที่เป็นส่วนเติมเต็มให้แก่การผูกพันเชื่อมโยงรัฐกับสังคมผ่านทางสภาผู้แทนราษฎร โดยเฉพาะในกรณีที่ความผูกพันระหว่างรัฐกับสังคมผ่านทางสภาผู้แทนราษฎรมีความเปราะบาง

ถึงที่สุดแล้ว “ประชาธิปไตย” ในความหมายข้างต้นก็คือความพยายามในการจัดการองค์กรหรือสถาบันของรัฐ (Arrangement der staatlichen Institutionen) เพื่อให้การสร้างเจตจำนงค์หรือความคิดเห็นในสังคม หรือวาทกรรมที่ปรากฎในสังคมเปลี่ยนผ่านเข้ามาสู่การตัดสินใจของรัฐ กล่าวคือ เป็นการผูกพันการตัดสินใจของรัฐในเชิงเนื้อหากับการสร้างเจตจำนงค์ของประชาชนในสังคม การเข้าใจประชาธิปไตยในความหมายดังกล่าวทำให้กระบวนการสร้างเจตจำนงค์หรือความคิดเห็นในสังคมซึ่งถูกทำให้เป็นสถาบันหนึ่งโดยการกำหนดสิทธิในการมีส่วนร่วมในการตัดสินใจของรัฐมิได้เป็นเพียงการวิพากษ์วิจารณ์หรือตรวจสอบควบคุมการปกครองของรัฐเท่านั้น หากแต่เป็นองค์ประกอบของกระบวนการกำหนดตนเองของสังคมผ่านสถาบันของรัฐ (Selbstprogrammierung der Gesellschaft über die staatlichen Institution) การมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจทางปกครองจึงมิใช่เป็นเพียงการมีส่วนร่วมในกระบวนการกำหนด “ประโยชน์สุขร่วมกัน” หากแต่เป็นวาทกรรมที่เต็มไปด้วยความขัดแย้ง (der konflikthafte Diskurs) ที่มีต่อคำถามที่ว่า “พวกเราต้องการจะใช้ชีวิตอย่างไร” (Wie wollen wir leben)22 และเป็นหลักประกันว่าการตัดสินใจทางปกครองจะเป็นการตัดสินใจที่ “ถูกต้อง” สำหรับทุกฝ่ายที่เกี่ยวข้อง

“ประโยชน์สุขร่วมกัน” ภายใต้บริบทความคิดนี้จึงมิใช่สิ่งที่มีอยู่ก่อน และเจ้าหน้าที่ของรัฐในฐานะผู้มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดเป็นผู้ค้นพบ หากแต่เป็นผลลัพธ์ของการปะทะกันระหว่างผลประโยชน์ที่แตกต่างหลากหลายในสังคม โดยผลประโยชน์ทั้งหลายนี้จะแสดงตัวในกระบวนการตัดสินใจในระดับส่วนกลางผ่านทางตัวแทนประชาชนที่ได้จากการเลือกตั้งทั่วไป ในขณะที่ในระดับย่อยลงมาก็สามารถแสดงตัวให้ปรากฎได้ในกระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนในการตัดสินใจของฝ่ายปกครอง ภายในกระบวนการดังกล่าวจะต้องมีการพูดคุยปรึกษาหารือ มีการประนีประนอมระหว่างผลประโยชน์ทั้งหลาย และสุดท้ายคือการตัดสินใจภายใต้การชั่งน้ำหนักระหว่างผลประโยชน์ทั้งหลายบนพื้นฐานของเหตุผล กระบวนการดังกล่าวนี้ไม่อาจเป็นเพียงแค่การให้ข้อมูลแก่เจ้าหน้าที่ หรือเป็นเพียงการให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาล เพราะในกระบวนการชั่งน้ำหนักประโยชน์ดังกล่าวนั้น ผลประโยชน์ที่ไม่ได้รับการรับรองโดยกฎหมายให้มีสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน ( subjektiv – öffentliches Recht) ก็อาจมีบทบาทและอิทธิพลในกระบวนการตัดสินใจได้  หากแต่กระบวนการดังกล่าวนี้มีบทบาทและหน้าที่ในการให้ความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย ที่บุคคลผู้ที่ชีวิตของตนได้รับผลกระทบกระเทือนจากการตัดสินใจในทางปกครองต้องมีส่วนร่วมในการตัดสินใจดังกล่าว ภายใต้บริบททางความคิดนี้สามารถอธิบายภาพของการมีส่วนร่วมของประชาชนฯได้อย่างครบถ้วนครอบคลุม โดยเฉพาะบุคคลที่ไม่ใช่ผู้เสียหายจากการตัดสินใจทางปกครอง แต่ได้รับการรับรองสิทธิในการมีส่วนร่วมในกระบวนการทางปกครอง ตัวอย่างที่เป็นรูปธรรมในกรณีนี้ก็คือ การให้องค์การคุ้มครองสิ่งแวดล้อมเอกชนมีส่วนร่วมในการตัดสินใจทางปกครองที่อาจกระทบต่อสิ่งแวดล้อม ทั้งๆที่ องค์การคุ้มครองสิ่งแวดล้อมดังกล่าวไม่อาจอ้างได้ว่าการมีผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมดังกล่าวเป็นการทำให้ตนเป็นผู้เสียหาย กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ มิได้เป็นเพียงเรื่องของการสะท้อนผลประโยชน์หรือสิทธิของตนเองในกระบวนการทางปกครอง หากแต่เป็นการสะท้อนปัญหาร่วมกันของคนในสังคม (kollektive Belange) การมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการทางปกครอง โดยเฉพาะจากมุมมองของบุคคลผู้มีส่วนได้เสีย จึงเป็นเรื่องการเข้ามีส่วนร่วมในการหาคำตอบสำหรับคำถามที่ว่า “พวกเราต้องการจะใช้ชีวิตอย่างไร”

1.4 การมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจของรัฐในฐานะส่วนเติมเต็มความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย

จากที่พิจารณามาข้างต้นเราจะเห็นได้ว่าประชาธิปไตยมิได้เป็นเพียงกระบวนการเพื่อให้ได้มาซึ่งความชอบธรรมของอำนาจรัฐ หากแต่เป็นเนื้อหาของความเป็นรัฐที่จะต้องมีการจัดการองค์กรหรือสถาบันของรัฐเพื่อหลอมรวมรัฐกับสังคมที่มีความหลากหลายให้เป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน รัฐมิได้เป็นผู้ให้หลักประกันหรือเป็นผู้กำหนดว่าอะไรคือ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” อีกต่อไป หากแต่เป็นเพียงเครื่องมือในการกำหนดตนเองของสังคม โดยมีสภาผู้แทนราษฎรในฐานะตัวแทนประชาชนที่ได้รับเลือกจากการเลือกตั้งทั่วไปเป็นสถาบันพื้นฐานในการกำหนดตนเอง และในกรณีที่ “สายธารแห่งความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย” มีความเปราะบาง ก็สามารถแก้ไขข้อบกพร่องดังกล่าวโดยการกำหนดให้ประชาชนมีส่วนร่วมในกระบวนการตัดสินใจของรัฐอันเป็นส่วนเติมเต็มความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยให้แก่การตัดสินใจของฝ่ายปกครอง เราพอจะสรุปภาพรวมของสถาบันทั้งหลายในทางกฎหมายตามแนวความคิดประชาธิปไตยข้างต้นได้ดังนี้

(1) ความชอบธรรมต้นทาง ( Input-Legitimation) พื้นฐานที่มาของความชอบธรรมทั้งหลายทั้งปวงในระบอบประชาธิปไตย ก็คือ การเลือกตั้งทั่วไปซึ่งเป็นการแสดงออกถึงความเป็นเจ้าของอำนาจของประชาชน และเป็นการใช้อำนาจรัฐขั้นพื้นฐานที่สุด การออกเสียงเลือกตั้งของประชาชนเป็นองค์กรพื้นฐานอันเป็นที่มาของความชอบธรรมของอำนาจรัฐ เป็นการกระทำของรัฐเพื่อที่จะกำหนดว่าประชาชนในฐานะเจ้าของอำนาจอธิปไตยต้องการให้ใครเป็นตัวแทนของตนในการกำหนดเนื้อหาของการใช้อำนาจรัฐ การเลือกตั้งทั่วไปจึงเป็นพื้นฐานสำคัญที่สุดที่รัฐและสังคมหลอมรวมกันเป็นหนึ่งเดียว

ตัวแทนของประชาชนดังกล่าวจะต้องทำหน้าที่ในการกำหนดบุคคลที่จะทำหน้าที่ฝ่ายบริหาร ในแง่นี้ฝ่ายบริหารย่อมได้รับความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยโดยอ้อมผ่านทางตัวแทนประชาชนอันเป็นความชอบธรรมในเชิงรูปแบบ ยิ่งกว่านั้นในการใช้อำนาจรัฐฝ่ายบริหารยังต้องมีความชอบธรรมในเชิงเนื้อหา กล่าวคือต้องผูกพันกับกฎหมายที่ออกโดยตัวแทนประชาชน โดยในการบัญญัติกฎหมายดังกล่าวนี้ หลักนิติรัฐเรียกร้องให้ตัวแทนประชาชนผูกพันที่จะต้องเคารพสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานภายใต้เงื่อนไขที่กำหนดเอาไว้ในรัฐธรรมนูญ  ในฐานะที่เป็นสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานที่ไม่อาจพรากไปได้ด้วยการตัดสินใจของเสียงข้างมาก หรืออาจจะจำกัดได้ก็เฉพาะแต่ภายใต้ข้อเรียกร้องที่สูงมาก ในกรณีนี้หากมีปัญหาว่ากฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญหรือไม่ ก็จะต้องมีกระบวนการตรวจสอบโดยองค์กรตุลาการต่อไป ตรงนี้สะท้อนให้เห็นถึงทวิลักษณ์ในความสัมพันธ์ระหว่างหลักประชาธิปไตยกับหลักนิติรัฐ กล่าวคือ ในด้านหนึ่งหลักนิติรัฐเรียกร้องให้รัฐต้องให้หลักประกันสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานแก่ประชาชน โดยเฉพาะสิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น สิทธิเสรีภาพในการชุมนุมในที่สาธารณะโดยสงบและปราศจากอาวุธ สิทธิเสรีภาพในการรวมตัวกันเป็นสมาคมหรือองค์การเอกชน ข้อเรียกร้องเหล่านี้ย่อมเป็นการส่งเสริมสนับสนุนกระบวนการประชาธิปไตยตั้งแต่ต้นธารจนกระทั่งถึงปลายทาง ในขณะที่อีกด้านหนึ่งหลักนิติรัฐก็เรียกร้องว่าอำนาจรัฐที่ได้รับความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยไม่อาจที่จะพรากสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานไปจากปัจเจกบุคคลได้ หรือจำกัดได้แต่เฉพาะภายใต้ข้อเรียกร้องที่สูงมาก ซึ่งแสดงให้เห็นถึงลักษณะที่คัดง้างกันระหว่างหลักการสำคัญทั้งสองประการในการปกครองระบอบประชาธิปไตย

(2) ความชอบธรรมปลายทาง ( Output-Legitimation) ในการใช้อำนาจรัฐโดยฝ่ายปกครองในกรณีเฉพาะหนึ่งๆนั้น นอกจากฝ่ายปกครองจะต้องได้รับความชอบธรรมในเชิงรูปแบบที่สามารถสืบสาวไปได้ถึงการเลือกตั้งทั่วไปและจะต้องกระทำการภายในกรอบอำนาจและเงื่อนไขตามที่ฝ่ายนิติบัญญัติกำหนดมาแล้ว ฝ่ายปกครองยังต้องดำเนินการให้ประชาชนมีส่วนร่วม โดยเฉพาะในกรณีที่ “สายธารความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย” มีความเปราะบาง การมีส่วนร่วมดังกล่าวเป็นเรื่องของการให้ความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย โดยการเชื่อมโยงการตัดสินใจของรัฐเข้ากับวาทกรรมที่ปรากฎอยู่ในสังคมและลดช่องว่างระหว่างรัฐกับสังคมอันเป็นข้อบกพร่องที่เกิดจากกระบวนการประชาธิปไตยแบบตัวแทน โดยคำถามสำคัญในกระบวนการทางปกครองที่ต้องให้ประชาชนและผู้มีส่วนได้เสียเข้าร่วมก็คือ “พวกเราจะใช้ชีวิตอย่างไร”

ในกรณีนี้อาจมีปัญหาได้ว่ากรณีใดควรที่จะให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการตัดสินใจของรัฐ ในกรณีนี้หลักนิติรัฐเรียกร้องให้รัฐต้องทำหน้าที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชน ดังนั้นสำหรับบุคคลที่อาจเป็นผู้เสียหายจากการตัดสินใจทางปกครอง รัฐโดยฝ่ายนิติบัญญัติต้องสร้างกระบวนการให้ประชาชนที่อาจเป็นผู้เสียหายมีส่วนร่วมในการตัดสินใจของฝ่ายปกครอง ในฐานะที่เป็นกระบวนการในการให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาล หากฝ่ายนิติบัญญัติไม่ดำเนินการดังกล่าว หรือฝ่ายปกครองไม่ดำเนินการตามกระบวนการที่กำหนดโดยฝ่ายนิติบัญญัติ กรณีย่อมไม่ต้องด้วยข้อเรียกร้องของหลักนิติรัฐในการให้คุ้มครองสิทธิของประชาชน ซึ่งสามารถถูกตรวจสอบได้โดยองค์กรตุลาการ

หากพิจารณาจากหลักการประชาธิปไตย กรณีใดที่มีปัญหาเรื่อง “สายธารความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย” ย่อมที่จะต้องมีการกำหนดกระบวนการเพื่อให้ประชาชนผู้มีส่วนได้เสียมีส่วนร่วม ในกรณีนี้ฝ่ายนิติบัญญัติมีขอบเขตพื้นที่ในการตัดสินใจในระดับหนึ่งที่จะกำหนดว่ากรณีใดต้องให้ประชาชนผู้มีส่วนได้เสียเข้าร่วม รวมถึงการกำหนดขอบเขตของประชาชนผู้มีส่วนได้เสียว่าจะเป็นบุคคลใดได้บ้าง และหากเห็นว่าฝ่ายนิติบัญญัติสร้างกระบวนการในการมีส่วนร่วมของประชาชนฯ ที่ต่ำกว่าข้อเรียกร้องในทางประชาธิปไตย กรณีย่อมที่จะสามารถถูกตรวจสอบได้โดยองค์การตุลาการว่ากฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติสอดคล้องกับข้อเรียกร้องในทางประชาธิปไตยที่กำหนดเอาไว้ในรัฐธรรมนูญหรือไม่23

นอกจากความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยแล้ว หลักนิติรัฐยังเรียกร้องความชอบธรรมปลายทางของการใช้อำนาจรัฐในกรณีเฉพาะหนึ่งๆ กล่าวคือ การใช้อำนาจรัฐในกรณีเฉพาะหนึ่งๆแม้จะมีความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยก็จะต้องไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ หรือจะต้องไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพขั้นพื้นฐานเกินกว่าเหตุ ซึ่งกรณีดังกล่าวย่อมสามารถถูกตรวจสอบได้โดยองค์กรตุลาการเช่นกัน

2. ข้อเสนอปฏิรูปโครงสร้างอำนาจของ คปร. : ปฏิรูปการเมือง?

หลักใหญ่ใจความของข้อเสนอปฏิรูปโครงสร้างอำนาจของ คปร. เมื่อวันที่ 18 เมษายน 2554 ที่ผ่านมาคือการกระจายอำนาจให้ท้องถิ่น ซึ่งมิได้หมายเฉพาะการโยกอำนาจหน้าที่จากส่วนกลางมาสู่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น แต่หมายรวมถึงการส่งเสริมสนับสนุนให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการตัดสินใจของรัฐที่อาจกระทบต่อคุณภาพชีวิตของประชาชนและชุมชน รวมถึงมีโอกาสในการจัดการชีวิตและชุมชนของตนเองได้มากขึ้น

หากพิจารณาให้ดีแล้วข้อเสนอดังกล่าวไม่ใช่เรื่องใหม่ในสังคมแต่อย่างใด เพราะข้อเสนอทั้งหลายข้างต้นได้ถูกยอมรับรับรองเป็นกติกาพื้นฐานของการจัดการองค์กรของรัฐในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ฉบับปี 2540 อยู่แล้ว โดยในเรื่องการปกครองส่วนท้องถิ่นถูกรับรองอยู่ในหมวด 9 ของรัฐธรรมนูญปี 40 โดยกำหนดให้มีกฎหมายกำหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอำนาจเพื่อกำหนดอำนาจและหน้าที่ในการจัดระบบการบริการสาธารณะระหว่างรัฐกับองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นและระหว่างองค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นด้วยกันเอง

ในส่วนของการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจของรัฐ ได้รับการรับรองในมาตรา 60 ซึ่งกำหนดว่า “บุคคลย่อมมีสิทธิมีส่วนร่วมในกระบวนการพิจารณาของเจ้าหน้าที่ของรัฐในการปฏิบัติราชการทางปกครองอันมีผลหรืออาจมีผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของตน” หากพิจารณาตามถ้อยคำแล้วจะเห็นได้ว่าบุคคลที่จะมีสิทธิมีส่วนร่วมในกระบวนการพิจารณาของเจ้าหน้าที่รัฐตามมาตรา 60 นี้ย่อมได้แก่บุคคลที่เป็นหรืออาจเป็นผู้เสียหายอันเนื่องมาจากการตัดสินใจทางปกครอง กล่าวโดยเฉพาะก็คือบุคคลซึ่งสิทธิของตนถูกกระทบกระเทือนหรืออาจะกระทบกระเทือนโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ กรณีนี้จะเห็นได้ว่าเป็นกระบวนการมีส่วนร่วมของบุคคลที่สิทธิของตนอาจถูกกระทบกระเทือนซึ่งสามารถถูกอธิบายได้โดยอาศัยหลักนิติรัฐซึ่งเป็นเรื่องของการให้ความคุ้มครองสิทธิก่อนกระบวนการศาล ในการนี้ฝ่ายนิติบัญญัติได้กระทำการตามหน้าที่ของตนในการสร้างกระบวนการในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนแล้วโดยการตราพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง พ.ศ.2539

นอกจากนี้มาตรา 59 ของรัฐธรรมนูญปี 40 ยังได้กำหนดสิทธิในการแสดงความคิดเห็นในกระบวนการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน ก่อนการอนุญาตหรือการดำเนินโครงการหรือกิจกรรมใดที่อาจมีผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพอนามัย คุณภาพชีวิต หรือส่วนได้เสียสำคัญอื่นใดที่เกี่ยวกับตนหรือชุมชนท้องถิ่น จะเห็นได้ว่าบุคคลผู้ทรงสิทธิตามมาตรา 59 และ 60 รัฐธรรมนูญใช้ถ้อยคำที่แตกต่างกัน โดยบุคคลผู้ทรงสิทธิตามมาตรา 59 รัฐธรรมนูญได้ใช้ถ้อยคำที่มีความหมายกว้างกว่าบุคคลที่เป็นผู้เสียหายหรืออาจเป็นผู้เสียหายตามมาตรา 60 ซึ่งจะเห็นได้ว่ามาตรา 59 มิได้ตอบสนองต่อข้อเรียกร้องตามหลักนิติรัฐ หากแต่สามารถอธิบายได้โดยอาศัยหลักประชาธิปไตยที่กล่าวถึงข้างต้น โดยตามหลักประชาธิปไตยข้างต้นกระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนมาตรา 59 นี้มีฐานะเป็นเครื่องมือในการเติมเต็มความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยของการตัดสินใจทางปกครองที่ได้รับผ่านการเลือกตั้งโดยทั่วไป ดังนี้ในกรณีที่รัฐจะอนุญาตหรือดำเนินโครงการที่อาจมีผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขอนามัย คุณภาพชีวิต หรือส่วนได้เสียสำคัญอื่นใดของประชาชนหรือชุมชนท้องถิ่น รัฐโดยฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องสร้างกระบวนการให้ประชาชนได้เข้ามีส่วนร่วมด้วย ในการนี้ฝ่ายนิติบัญญัติย่อมมีขอบเขตในการตัดสินใจว่าโครงการใดที่อาจมีผลต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขอนามัย คุณภาพชีวิตหรือส่วนได้เสียอื่นใด และสามารถกำหนดขอบเขตของบุคคลที่จะมีสิทธิมีส่วนร่วมด้วยเช่นกัน

จะเห็นได้ว่าข้อเสนอปฏิรูปของ คปร. ข้างต้น เป็นที่ยอมรับตรงกันและสะท้อนให้เห็นในรัฐธรรมนูญฉบับปี 40 ว่าเป็นปัญหาพื้นฐานในแง่โครงสร้างอำนาจที่จะต้องได้รับการแก้ไขเปลี่ยนแปลง ซึ่งสะท้อนให้เห็นความพยายามที่จะทำให้ประชาชนหรือสังคมสามารถกำหนดตนเองได้ หรือตามถ้อยคำของ คปร.ที่กล่าวถึง “การลดอำนาจรัฐ และเพิ่มอำนาจประชาชน” ข้อเสนอนี้สะท้อนให้เห็นว่า ณ ปัจจุบัน รัฐมิได้เป็นผู้กุมความหมายของคำว่า “ประโยชน์สุขร่วมกัน” อีกต่อไป หากแต่รัฐเป็นเพียงเครื่องมือหรือกระบวนการในการกำหนดว่าอะไรคือ “ประโยชน์สุขร่วมกัน” ของสังคมหรือประชาชนที่มีความหลากหลาย

อย่างไรก็ตาม ข้อพิจารณาในที่นี้ก็คือ การส่งเสริมสนับสนุนการมีส่วนร่วมของประชาชน หรือการเพิ่มอำนาจของประชาชนตามที่ คปร.กล่าวถึงนั้น เป็นเรื่องของการสร้างความชอบธรรมปลายทางในทางประชาธิปไตย อันเป็นส่วนเสริมความชอบธรรมต้นทางในทางประชาธิปไตยในกรณีที่มี “สายธารความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย” มีความบกพร่อง ซึ่งข้อเสนอของ คปร.เองก็กล่าวถึงการส่งเสริมให้ใช้ประชาธิปไตยทางตรงในการตัดสินใจและการบริการจัดการด้านต่างๆ ในสังคม นอกเหนือจากการอาศัยระบบประชาธิปไตยแบบตัวแทน รูปแบบหลักในปัจจุบัน หากแต่ คปร. ได้ละเลยเพิกเฉยหรือไม่มีการกล่าวถึงปัญหาความชอบธรรมต้นทางในทางประชาธิปไตย ซึ่งเป็นประเด็นปัญหาหลักของการเมืองไทยในช่วง 4-5 ปีหลังนี้ ปัญหาของการไม่ยอมรับการตัดสินใจขั้นพื้นฐานที่สุดในทางประชาธิปไตย การตัดสินใจอันเป็นที่มาของความชอบธรรมทั้งหลายทั้งปวงในการปกครองระบอบประชาธิปไตย การตัดสินใจที่ถูกทำลายโดยวิธีการหรือระบบกฎหมายที่ไม่สอดคล้องกับหลักการประชาธิปไตย หากแต่ไม่ปรากฎถ้อยคำใดๆในข้อเสนอของ คปร.ที่สะท้อนให้เห็นข้อเสนอในการปฏิรูปแก้ไขปัญหาการทำลายการตัดสินใจขั้นพื้นฐานในทางประชาธิปไตยโดยวิธีการที่ไม่ถูกต้องตามหลักการประชาธิปไตย

ประเด็นในที่นี้ก็คือ การส่งเสริมการมีส่วนร่วมของประชาชนจะไม่สามารถเป็นไปได้เลย หากไม่มีการแก้ไขปัญหาความชอบธรรมต้นทางในทางประชาธิปไตย หากเราพิจารณาถ้อยคำในบทบัญญัติรัฐธรรมฉบับปี 40 ข้างต้น ที่ยกมากล่าวถึงข้างต้น จะพบว่าการปฏิรูปตามที่ คปร.เสนอนั้นจำเป็นต้องอาศัยตัวแทนประชาชนที่ได้รับความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยผ่านการเลือกตั้งทั่วไป ซึ่งก็คือฝ่ายนิติบัญญัติ ในการกำหนดกระบวนการปฏิรูปทั้งสิ้น ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายกำหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอำนาจซึ่งจะกำหนดอำนาจและหน้าที่ระหว่างส่วนกลางกับส่วนท้องถิ่น หรือกฎหมายที่จะกำหนดรายละเอียดของกระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนว่าจะมีสิทธิมีส่วนร่วมในกรณีใด บุคคลผู้ทรงสิทธิมีส่วนร่วมได้แก่บุคคลใดบ้าง เหล่านี้เป็นต้น กรณีจึงเกิดคำถามได้ว่า เมื่อ “ต้นธารของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย” ยังไม่ได้รับการเคารพและปกป้องคุ้มครอง เราจะหวังไปถึง “ปลายทางของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย” ได้อย่างไร สุดท้ายแล้วการมีส่วนร่วมของประชาชนที่ คปร.เสนอ ก็จะไม่สามารถเติมเต็มหรือสร้างความชอบธรรมใดๆ ให้แก่การตัดสินใจของรัฐที่ปราศจากความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยตั้งแต่ต้นธารได้เลย

ข้อเสนอของ คปร. แม้จะได้เสนอแก้ไขปฏิรูปประเด็นที่ผู้เขียนยอมรับว่าเป็นปัญหาทางการเมืองก็จริงอยู่ หากแต่เป็นข้อเสนอปฏิรูปโครงสร้างอำนาจส่วนล่าง โดยเพิ่มอำนาจให้แก่ประชาชนในการมีส่วนร่วมในกระบวนการตัดสินใจของรัฐในกรณีเฉพาะหนึ่งๆ แต่อำนาจของประชาชนในการกำหนดทิศทางความเป็นไปของรัฐในระดับบนยังไม่ได้มีการกล่าวถึง โครงสร้างอำนาจส่วนบนยังไม่ได้ถูกแตะต้องหรือเสนอให้มีการปฏิรูป ในทีนี้ผู้เขียนหมายรวมถึงการปรับปรุงโครงสร้างอำนาจทางการเมืองที่มีส่วนกัดเซาะและทำลาย “ต้นธารของความชอบธรรมทางประชาธิปไตย” ครั้งแล้วครั้งเล่า ความย้อนแย้งในข้อเสนอของ คปร.แสดงให้เห็นชัดเจนในคำกล่าวของ นายพงษ์โพยม วาศภูติ หนึ่งในกรรมการปฏิรูปที่กล่าวว่า “การทำตัวเป็นคุณพ่อรู้ดีแล้วไปทำแทนลูกทุกอย่าง ในที่สุดประชาชนก็จะอ่อนแอ เนื่องจากประชาชนไม่เคยทำอะไรด้วยตนเอง ยกตัวอย่างเช่น การอุ้มลูกตลอดเวลา ไม่เคยปล่อยให้เดินด้วยตนเอง ฉะนั้นต่อให้อายุ 10 ขวบก็ยังเดินไม่เป็น แต่หากปล่อยให้เดินรับรองแค่ 4-5 วันต้องเดินได้แน่นอน”24 จะเห็นได้ว่าคำกล่าวนี้แสดงให้เห็นถึงการยอมรับความสามารถในการตัดสินใจของประชาชน ซึ่งนำไปสู่ข้อเสนอให้เพิ่มอำนาจให้ประชาชนในการมีส่วนร่วมในการตัดสินใจของรัฐ แต่การยอมรับความสามารถในการตัดสินใจของประชาชนดังกล่าวกลับไม่นำไปสู่ข้อเสนอให้มีการปกป้องคุ้มครองการตัดสินใจของประชาชนผ่านการเลือกตั้งทั่วไปในฐานะที่เป็น “ต้นธารของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยให้แก่การใช้อำนาจรัฐ” แต่อย่างใด การเพิ่มอำนาจให้กับประชาชนจะเป็นไปได้ในทางปฏิบัติ ก็ต่อเมื่อทำให้หลักการที่ว่า “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย” เกิดขึ้นเป็นจริงโดยการเคารพ ยอมรับและปกป้องคุ้มครองการตัดสินใจของประชาชนที่แสดงออกผ่านการเลือกตั้งทั่วไปในฐานะที่เป็นต้นธารของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย

บทส่งท้าย

การไม่กล่าวถึงการปฏิรูปโครงสร้างอำนาจที่กัดเซาะต้นธารความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยนี้ ย่อมสามารถเข้าใจได้อยู่เองจากตำแหน่งแห่งที่ของ คปร. ที่เกิดมีขึ้นและเป็นส่วนหนึ่งของโครงสร้างอำนาจดังกล่าว การปฏิรูปโครงสร้างอำนาจส่วนบนเพื่อปกป้องคุ้มครองต้นธารของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตยจึงเป็นเรื่องที่ไม่สามารถพูดถึงได้สำหรับ คปร. หรือกล่าวให้ถึงที่สุดแล้ว คปร.ก็เป็นเพียงเครื่องมือในการคงไว้หรือสร้างความมั่นคงให้แก่โครงสร้างอำนาจส่วนบน

ข้อเสนอของ คปร. ที่ไม่ได้กล่าวถึงการปฏิรูปโครงสร้างอำนาจส่วนบนเพื่อปกป้องคุ้มครองต้นธารของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย อันเป็นหลักการพื้นฐานที่สุดของการปกครองในระบอบประชาธิปไตย หากเพียงแต่กล่าวถึงการส่งเสริมสนับสนุนความชอบธรรมปลายทางในทางประชาธิปไตย จึงเป็นเรื่องกลับหัวกลับหาง และทำให้ข้อเสนอดังกล่าวนี้ไม่มีคุณค่าใดๆ ในการปฏิรูปประชาธิปไตยหรือการเมืองได้เลย การปฏิรูปประชาธิปไตยหรือการเมืองต้องเริ่มต้นที่การปกป้องคุ้มครองต้นธารของความชอบธรรมในทางประชาธิปไตย สิ่งจำเป็นที่จะต้องทำเพื่อให้ไปสู่เป้าหมายดังกล่าวคือการปฏิรูปโครงสร้างอำนาจส่วนบนเพื่อสร้างสังคมที่ปราศจาก “พ่อ” เพราะ  "Democracy is, according to its ideal, a fatherless society."25


-----------------------------------------------------------------------
เชิงอรรถ

*นักศึกษาปริญญาเอก สาขากฎหมายมหาชน, Eberhard Karls Universität Tübingen, อาจารย์ประจำ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์

1. โปรดดู เปิดข้อเสนอ คปร. “ปฏิรูปโครงสร้างอำนาจ” เพื่อ “ชาติ” อยู่รอด, http://community.isranews.org/Community-network/1270-2011-04-18-11-29-32.html

2. Fisahn, Andreas, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, Tübingen, 2002, S. 10ff.

3. Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S. 1.

4. บทสรุปโดยรวมเกี่ยวกับบทบาทและหน้าที่ของการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการตัดสินใจทางปกครอง โปรดดู Pünder, Hermann, „Open Government leads to Better Government“ – Überlegungen zur angemessenen Gestaltung von Verwaltungsverfahren, in : Erbguth, Wilfried (Hrsg.), Effektiver Rechtsschutz im Umweltrecht? – Stand, aktuelle Entwicklungen, Perspektiven, Baden-Baden, 2005, S. 99-117.

5. ในการพิจารณาพัฒนาการของแนวคิดว่าด้วยรัฐและประชาธิปไตยในแต่ละยุคสมัย ไม่ได้ต้องการสื่อความหมายว่าพัฒนาการในแต่ละช่วงสมัยเป็นไปอย่างต่อเนื่องตามลำดับ ในทางตรงกันข้ามในแต่ละยุคสมัยย่อมมีความไม่ต่อเนื่อง (Diskontinuitäten) กล่าวคือ แนวความคิดว่าด้วยรัฐและประชาธิปไตยในแนวทางอื่น แฝงและแสดงตัวอยู่ในบริบทของพัฒนาการในทางประวัติศาสตร์ ซึ่งอาจจะมีผลหรือไม่มีผลต่อพัฒนาการในเชิงประวัติศาสตร์ ปรากฎตัวอย่างมีนัยยะสำคัญในช่วงเวลาหนึ่งแล้วอ่อนแรงลงในอีกยุคสมัยหนึ่ง ซึ่งการตรวจสอบความไม่ต่อเนื่องในพัฒนาการดังกล่าว อาจจะทำให้มองเห็นมุมมองที่แตกต่างออกไป ผู้สนใจ โปรดดู Foucault, Michel, Archäologie des Wissens, Frank/M, 1973. อย่างไรก็ตาม เนื่องจากบทความชิ้นนี้มิได้มีความมุ่งหมายที่จะวิเคราะห์และถอดรื้อวาทกรรมว่าด้วยรัฐและประชาธิปไตย จึงเป็นการสมควรที่จะนำเสนอเฉพาะแนวคิดที่มีความสำคัญและได้รับการยอมรับในแต่ละยุคสมัย

6. แนวความคิดว่าด้วยรัฐของ Forsthoff สามารถจัดอยู่ในกลุ่มแนวความคิดว่าด้วยรัฐแบบสาธารณรัฐ ที่เน้นถึงลักษณะของรัฐที่มีอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาด ภายใต้ข้ออ้างเรื่อง “ประโยชน์สุขส่วนรวม” โปรดดู Häberle, Peter, Zum Staatsdenken von Ernst Forsthoff, in : ders., Verfassung als öffentlicher Prozeß : Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaf, Berlin, 1978, S. 396ff., S.402.; ผลงานที่สำคัญของ Ernst Forsthoff ได้แก่ Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 7.Auf., München und Berlin, 1958.; Lehrbuch des Verwaltungsrechts, allgemeiner Teil, München, 1966.; Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, Darmstadt, 1968.; Der Staat der Industriegesellschaft, München, 1971.; Rechtsstaat im Wandel, Verfassungsrechtliche Abhandlungen 1954-1973, 2.Auf., München, 1976.

7. ความคิดโดยสรุปและข้อวิจารณ์ความคิดของ Ernst Forsthoff โปรดดู Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.132-147.

8. ผลงานที่สำคัญของ Ernst Fraenkel ถูกรวบรวมอยู่ใน Fraenkel, Ernst, Deutschland und die westliche Demokratie, Frankfurt/M, 1991.; ความคิดโดยสรุปและข้อวิจารณ์ความคิดของ Fraenkel โปรดดู Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.147-160.

9. Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.175, 198.

10. BverfGE 53, 30.

11. อย่างไรก็ตาม ผลของการมีข้อบกพร่องในเชิงกระบวนการดังกล่าว ก็ไม่นำไปสู่การยกเลิกเพิกถอนการตัดสินใจในทางปกครองในทุกกรณี เกณฑ์สำคัญในการตัดสินก็คือหากการตัดสินใจทางปกครองดังกล่าวไม่มีข้อบกพร่องในเชิงกระบวนการแล้วการตัดสินใจในทางเนื้อหาจะเปลี่ยนแปลงไปหรือไม่

12. Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.203.

13. Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.207.

14. Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.208.

15. ผลงานที่สำคัญของ Ernst Wolfgang Böckenförde ได้แก่ Staat, Verfassung, Demokratie : Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2.Auf., Frankfurt/M,  1992.; Recht, Staat, Freiheit : Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Frankfurt/M, 1991.; Staat, Nation, Europa : Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie, Frankfurt/M, 1999.

16. ความคิดโดยสรุปและข้อวิจารณ์ความคิดของ Böckenförde โปรดดู Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.216-249.

17. Schmitt-Glaeser, Walter, Die Position der Bürger als Beteiligte im Entscheidungsverfahren staatlicher Verwaltung, in : Lerche, Peter./ Schmitt-Glaeser, Walter./ Schmidt-Aßmann, Eberhard., Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie, Heidelberg, 1984, S. 61.

18. Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.242.

19. Schuppert, Gunnar Folke, Bürgerinitiativen als Bürgerbeteiligung an staatlichen Entscheidungen, in : Archiv des öffentlichen Rechts, 1977, S. 369ff.

20. Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.278-279.

21. Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.308ff.

22. Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.249.

23. ประเด็นปัญหาสำคัญอีกเรื่องในกรณีนี้ที่ผู้เขียนจะไม่กล่าวถึงในที่นี้ก็คือ หากกระบวนการมีส่วนร่วมของประชาชนเป็นส่วนหนึ่งของกระบวนการประชาธิปไตย การที่ฝ่ายปกครองไม่ดำเนินการให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการตัดสินใจของฝ่ายปกครอง จะมีผลในทางกฎหมายต่อการตัดสินใจในทางปกครองอย่างไร ผู้สนใจ โปรดดู Fisahn, Andreas, (อ้างแล้วเชิงอรรถที่ 2), S.371-378.

24. โปรดดู คปร. แถลงข้อเสนอชุด 2 “ปฏิรูปโครงสร้างอำนาจ”, http://www.thaireform.in.th/news-highlight/item/5680--2-.html

25. Kelsen, Hans, Foundations of Democracy, in Ethics, Vol.66, No.1, Part 2, Oct., 1955, p.31 : “On the whole, democracy has no ground which is favorable to the principle of authority in general and to the Fuehrer-ideal in particular. Insofar as the father is the archetype of authority, because the original experience of all authority, democracy is, according to its idea, a fatherless society. It is intended to be a community of equals. Its principle is co-ordination; its most primitive form is a mother-right organization, where men living together are brothers, the sons of the same mother. The trinity of the French Revolution, liberty, equality, and fraternity, is its true symbol. Autocracy, on the other hand, is by its very nature a paternal community. The child-father relationship is its corresponding category. Super- and subordination, not co-ordination, i.e., hierarchical articulation, is its structure. It is just for this reason that one might attribute to it rather than to democracy a better chance to survive. And, indeed, it seems as if in history autocracies fill much greater spaces of time than democracies, which appear-so to speak-only in the entr'actes of the drama of mankind. Democracy seems to have less power of resistance than autocracy, which without any consideration destroys every opponent, whereas democracy, with its principle of legality, freedom of opinion, protection of minorities, tolerance, directly favors its enemy. It is a paradoxical privilege of this form of government, a doubtful advantage which it has over autocracy that it may, by its own specific methods of forming the will of the state, abolish itself. But the fact that in an autocracy there is no constitutional way of smoothing down the conflicts of interests, which after all exist here too, constitutes a serious danger. From the point of view of psycho political technique, the mechanism of democratic institutions aims at raising the political emotions of the masses and especially of the opposition parties above the threshold of social consciousness in order to let them "abreagieren" (abreact). The social equilibrium in the autocracy, on the other hand, is based on the repression of the political emotions in a sphere which could be compared with that of the unconscious. We shall leave undecided which technique is more appropriate to safeguard the government against revolutionary overthrow.”

เข้าสู่ระบบ