Home » บทความจากผู้อ่าน » ในกระแสการปฏิรูปศาลปกครองฯ - สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ

ในกระแสการปฏิรูปศาลปกครองฯ - สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ

Blog Icon

กฏหมายมหาชน บทความจากผู้อ่าน

18 November 2010

read 6153

ในกระแสการปฏิรูปศาลปกครอง : คำถามพื้นฐานเกี่ยวกับบทบาทและภารกิจของศาลปกครอง

 

โดย สุทธิชัย งามชื่นสุวรรณ

(นักศึกษาปริญญาเอก กฎหมายมหาชน ประเทศเยอรมัน

และอาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยสงขลานครินทร์)

บทนำ   

บทบาทของศาลปกครองไทยในช่วงไม่กี่ปีมานี้ ไล่มาตั้งแต่คดี กฟผ. มาบตาพุด จนกระทั่งมาถึงคดี 3G ซึ่งมีลักษณะร่วมกันคือเป็นการหยุดฝ่ายบริหารโดยอำนาจของศาลปกครอง1 ได้ก่อให้เกิดกระแสความคิดที่เสนอให้มีการปฏิรูประบบศาลปกครอง หรือทบทวนบทบาทของศาลปกครอง ผู้เขียนในฐานะนักกฎหมายคนหนึ่งจึงอยากจะมีส่วนร่วมถกเถียงในกระแสความคิดดังกล่าว โดยการตั้งคำถามถึงบทบาทและภารกิจหลักของศาลปกครองซึ่งเป็นคำถามพื้นฐานอันมีผลต่อการกำหนดรายละเอียดกระบวนวิธีพิจารณาของศาลในที่สุด

ในเบื้องต้น ผู้เขียนต้องการนำเสนอข้อถกเถียงเกี่ยวกับบทบาทและภารกิจของศาลปกครองในประเทศเยอรมนีซึ่งเป็นหนึ่งในประเทศต้นแบบของระบบศาลปกครอง (1) หลังจากนั้นจะได้พิจารณาถึงบทบาทและภารกิจของศาลปกครองไทยตามโครงสร้างของระบบกฎหมายไทยในปัจจุบัน (2)

1. ข้อถกเถียงว่าด้วยบทบาทและภารกิจของศาลปกครองในประเทศเยอรมนี

แนวคิดว่าด้วยเรื่องการควบคุมตรวจสอบการกระทำของรัฐในเยอรมนีนั้นปรากฎให้เห็นร่องรอยในพัฒนาการทางด้านรัฐธรรมนูญของเยอรมนีตั้งแต่ยุคสมัยใหม่ตอนต้น (die frühe Neuzeit) 2,3 อย่างไรก็ตาม ข้อถกเถียงในทางวิชาการว่าด้วยบทบาทและภารกิจของการควบคุมตรวจสอบการกระทำทางปกครองในช่วงสมัยรัฐธรรมนูญนิยม (Konstitutionalismus)4 ได้มีอิทธิพลอย่างมหาศาลต่อระบบการควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครองของระบบกฎหมายปกครองของเยอรมนีในปัจจุบัน โดยประเด็นสำคัญของข้อถกเถียงดังกล่าวได้แก่ คำถามที่ว่าการควบคุมฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองควรจะเป็นการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยของการกระทำ ทั้งหลายของฝ่ายปกครอง ( objektive Rechtskontrolle) หรือ เป็นการให้ความคุ้มครองสิทธิเรียกร้องของปัจเจกบุคคล ( subjektive Rechtsschutz)5 การมีระบบศาลที่เป็นอิสระจากฝ่ายปกครองมีความจำเป็นหรือไม่ สำหรับการควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครอง หรือ กระบวนการควบคุมตรวจสอบภายในฝ่ายปกครองก็เพียงพอที่จะบรรลุเป้าหมายในการควบคุมตรวจสอบได้ดุจเดียวกัน  ศาลปกครองควรจะมีเขตอำนาจทั่วไป (Generalklausel) หรือมีเขตอำนาจเฉพาะกรณี ( Enumerationsprinzip) และ การตัดสินใจที่มีดุลพินิจควรจะถูกตรวจสอบโดยศาลปกครองด้วยหรือไม่6    

ในบริบทของการถกเถียงดังกล่าว เราสามารถแบ่งแยกกรอบแนวคิดพื้นฐานเกี่ยวกับการควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครองได้ 2 กรณี ดังจะกล่าวต่อไปนี้ คือ

1.1 การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย (objektive Rechtmäßigkeitskontrolle)

บุคคลที่เป็นต้นธารแนวความคิดดังกล่าว ได้แก่  Rudolf von Gneist  จากงานเขียนของเขาในช่วงปลายศตวรรษที่ 19  ในความคิดของ von Gneist ศาลปกครองมีหน้าที่ในการควบคุมฝ่ายปกครองเพื่อป้องกันมิให้เกิดการใช้อำนาจโดยมิชอบ หรือเพื่อธำรงรักษาไว้ซึ่งระบบกฎหมาย ในฐานะที่เป็นส่วนเติมเต็มของการควบคุมโดยรัฐสภา7 พื้นฐานแนวคิดของ von Gneist คือ ความเข้าใจกฎหมายปกครอง ในฐานะบทบัญญัติในเชิงบรรทัดฐานที่กำหนดเงื่อนไขเกี่ยวกับการใช้อำนาจรัฐ ซึ่งต้องมีการดำเนินการให้เป็นไปตามบทบัญญัติทั้งหลายดังกล่าวเพื่อประโยชน์สุขส่วนรวมโดยไม่จำเป็นที่จะต้องมีการยื่นเรื่องร้องขอ ในความเข้าใจของ von Gneist กฎหมายปกครองจึงเป็นระบบกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย ( objektive Rechtsordnung) ในฐานะที่เป็นกฎเกณฑ์ในการตัดสินใจของฝ่ายปกครอง การบังคับการตามกฎหมายปกครองให้ถูกต้องโดยตัวของมันเองจึงเป็นทั้งอำนาจและหน้าที่ของผู้มีอำนาจ ( Pflicht und Recht der Obrigkeit selbst)8 ดังนี้การควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครองจึงเป็นการให้ความคุ้มครองแก่ส่วนรวมเช่นเดียวกับการให้ความคุ้มครองปัจเจกบุคคลแต่ละคน9 การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยจึงเป็นการให้ความคุ้มครองสิทธิเหนือปัจเจกบุคคล ( überindividueller Rechtschutz) โดยมีการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลด้วยในฐานะเป้าหมายลำดับรองเท่านั้น ดังนี้การให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลจึงไม่อาจถือได้ว่าเป็นพื้นฐานของกฎหมายปกครองและการตรวจสอบโดยศาลปกครองได้

เนื่องจากการใช้อำนาจโดยมิชอบ ( Missbrauch) และความลำเอียง ( Parteilichkeit) ที่เพิ่มมากขึ้นภายในฝ่ายปกครอง เป็นเหตุให้ฝ่ายปกครองไม่ปฏิบัติหน้าที่ของตนในการดำเนินการให้เป็นไปตามบทบัญญัติกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย  และการควบคุมโดยศาลปกครองในฐานะที่เป็นการให้ความคุ้มครองสิทธิของเอกชนไม่เพียงพอที่จะเป็นหลักประกันให้แก่การปฏิบัติตามบทบัญญัติในเชิงภาวะวิสัยได้ จึงมีความจำเป็นที่จะต้องมีศาลปกครองที่เป็นอิสระจากฝ่ายปกครองที่มีอำนาจในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย รวมถึงการมีอำนาจตรวจสอบการตัดสินใจของฝ่ายปกครองที่มีดุลพินิจ เช่น การอนุญาตให้ประกอบกิจการ ( Gewerbekonzessionen) ทั้งนี้เพื่อป้องกันการใช้อำนาจโดยมิชอบเพราะความลำเอียงและการฉ้อราษฎร์บังหลวงของฝ่ายปกครอง10  หลักการพื้นฐานของแนวคิดการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย ก็คือ หลักนิติรัฐที่เรียกร้องให้การกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมาย11 ด้วยเหตุนี้ความชอบธรรมในกระบวนการตรวจสอบการกระทำทางปกครองก็คือ ความไม่ชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง มิใช่การละเมิดสิทธิเรียกร้องทางมหาชนของประชาชน12 สาระสำคัญของการควบคุมฝ่ายปกครองโดยศาลจึงอยู่ที่การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยของการกระทำทางปกครอง

จากแนวคิดพื้นฐานข้างต้น การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยเป็นการควบคุมฝ่ายปกครองให้ปฏิบัติตามกฎเกณฑ์อันเป็นบรรทัดฐานในการตัดสินใจใช้อำนาจรัฐ  เพื่อให้การตัดสินใจของรัฐถูกต้องสอดคล้องกับระบบกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยดังกล่าว ในแง่นี้ การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยจึงเป็นเครื่องช่วยในการตัดสินใจของฝ่ายปกครองให้ถูกต้องสอดคล้องกับกฎหมาย ด้วยเหตุนี้การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยจึงเรียกร้องให้มีการตรวจสอบการกระทำทางปกครองอย่างครอบคลุมที่สุด โดยศาลสามารถตรวจสอบได้ว่าการกระทำทางปกครองชอบด้วยบทบัญญัติทั้งหมดที่เกี่ยวข้องกับการตัดสินใจของฝ่ายปกครอง ไม่ว่าบทบัญญัติดังกล่าวจะกำหนดเพียงแต่เงื่อนไขในการใช้อำนาจโดยมิได้ก่อตั้งสิทธิเรียกร้อง ( objektives Recht) หรือเป็นบทบัญญัติที่ก่อตั้งสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน ( subjektives Recht) และยังรวมถึงกฎเกณฑ์ภายในฝ่ายปกครองเองด้วย ในกรณีนี้กฎเกณฑ์ที่ฝ่ายปกครองใช้ในการตัดสินใจใช้อำนาจรัฐ กับกฎเกณฑ์ที่ศาลใช้ในการตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองจึงเป็นกฎเกณฑ์เดียวกัน ยิ่งกว่านี้ การควบคุมในเชิงภาวะวิสัยดังกล่าวนี้ มิได้จำกัดอยู่เพียงแค่การกระทำของฝ่ายปกครองในความสัมพันธ์กับประชาชนเท่านั้น หากแต่ยังรวมถึงการควบคุมการตัดสินใจในความสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐอีกด้วย13

แนวคิดข้างต้นมีอิทธิพลต่อการจัดการกระบวนการในทางศาล14 ในกรณีที่เป็นอุดมคติที่สุด การควบคุมในเชิงภาวะวิสัยสามารถกระทำได้โดยการริเริ่มด้วยตนเองขององค์กรที่ทำหน้าที่ควบคุมตรวจสอบ15 อย่างไรก็ตาม เนื่องจากโดยลักษณะขององค์กรศาลที่ไม่อาจริเริ่มดำเนินการตรวจสอบได้ด้วยตนเอง จึงจำเป็นที่จะต้องมีการกำหนดเงื่อนไขในการริเริ่มการตรวจสอบโดยองค์กรหรือบุคคลอื่นให้สอดคล้องกับระบบ16 โดยจำเป็นที่จะต้องกำหนดความผูกพันอย่างใดอย่างหนึ่งระหว่างผู้มีอำนาจฟ้องคดีกับการกระทำทางปกครองที่เป็นวัตถุแห่งคดี ทั้งนี้เพื่อป้องกันมิให้เกิดคดีที่ประชาชนทุกคนมีสิทธิในการฟ้องคดี (Popularklage / quivis ex populo) ซึ่งเงื่อนไขดังกล่าวโดยทั่วไปแล้ว ได้แก่ การได้รับผลกระทบในประโยชน์ได้เสียของเอกชน (Interessentenklage) กล่าวโดยเฉพาะคือ บุคคลที่จะมีอำนาจในการฟ้องคดี ได้แก่ บุคคลที่มีประโยชน์ได้เสียในการยกเลิกเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง17 เช่น การยกเลิกเพิกถอนคำสั่งทางปกครองอาจปลดเปลื้องภาระในทางข้อเท็จจริงแก่ตน  ตัวอย่างที่เป็นรูปธรรม ได้แก่  ฝ่ายปกครองอนุญาตให้มีการสร้างโรงงานอุตสาหกรรมที่อาจก่อมลพิษได้ ประชาชนที่อาศัยอยู่ในละแวกใกล้เคียงกับพื้นที่การสร้างโรงงานอุตสาหกรรมดังกล่าวย่อมมีประโยชน์ได้เสียในการดำรงอยู่ของคำสั่งทางปกครองที่อนุญาตให้มีการสร้างโรงงานอุตสาหกรรมดังกล่าว และภายใต้บทบาทและภารกิจของศาลปกครองในการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย ความชอบธรรมของการดำรงอยู่ของคำสั่งทางปกครองดังกล่าวจึงอยู่ที่ว่าคำสั่งทางปกครองดังกล่าวชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ โดยไม่ต้องคำนึงถึงว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมายที่เจ้าหน้าที่ผู้ทำคำสั่งทางปกครองดังกล่าวฝ่าฝืนเป็นบทบัญญัติกฎหมายลักษณะใด และไม่ต้องพิจารณาว่าผู้ฟ้องคดีได้รับความเสียหายในสิทธิของตนหรือไม่18 บทบัญญัติที่ศาลใช้เป็นเกณฑ์ในการตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครอง ก็คือ ระบบกฎหมายมหาชนทั้งหมด อย่างไรก็ตาม แม้ว่าภายใต้แนวคิดการควบคุมความชอบด้วกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยจะมีเป้าหมายอยู่ที่การธำรงรักษาไว้ซึ่งระบบกฎหมาย โดยมีการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกชนเป็นเรื่องลำดับรอง แต่ในที่สุดแล้วโดยเงื่อนไขของผู้มีอำนาจฟ้องคดีที่ต้องเป็นผู้มีผลประโยชน์ได้เสียในการดำรงคงอยู่ของการกระทำทางปกครอง การควบคุมในเชิงภาวะวิสัยย่อมให้ความคุ้มครอง “ประโยชน์ของปัจเจกบุคคล” (Individualbelangen)19 แม้ว่าประโยชน์ดังกล่าวจะไม่ได้ถูกยกระดับให้เป็นสิทธิเรียกร้องในทางกฎหมายก็ตาม

ในกรณีนี้ ประชาชนในฐานะผู้มีสิทธิในการฟ้องคดีเพื่อให้ตรวจสอบฝ่ายปกครองอยู่ในฐานะผู้ริเริ่มให้มีการแก้ไขการกระทำของเจ้าหน้าที่ หรือมีบทบาทเป็นเพียงผู้มีหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครอง ( Funktionär der Verwaltunnngskontrolle)20 นอกจากนี้การริเริ่มให้มีการตรวจสอบอาจจะถูกดำเนินการโดยเจ้าหน้าที่เองก็ได้21 หรืออาจจะกำหนดให้มีการริเริ่มโดยองค์กรเอกชน เช่น องค์กรคุ้มครองสิ่งแวดล้อมเอกชน22 โดยการอ้างการได้รับผลกระทบในผลประโยชน์รวมกลุ่ม ( kollektive Interessen) เพื่อแสดงให้เห็นถึงความผูกพันเชื่อมโยงกับการกระทำทางปกครองที่เป็นวัตถุแห่งคดีอันจะทำให้มีอำนาจฟ้องคดี23 ทั้งนี้การกำหนดให้เอกชนมีสิทธิในการริเริ่มกระบวนการตรวจสอบฝ่ายปกครองโดยศาลนี้ก็เพื่อส่งเสริมการมีส่วนร่วมของสังคมกับกระบวนการตัดสินใจใช้อำนาจของรัฐ24

จากการที่ประชาชนในฐานะผู้มีสิทธิฟ้องคดีเป็นเพียงผู้ริเริ่มให้มีการตรวจสอบการกระทำทางปกครอง อำนาจของประชาชนในฐานะผู้ฟ้องคดีที่จะกำหนดวัตถุแห่งคดี หรือการดำเนินไปของกระบวนการทางศาล (Dispositionsbefugnis) เช่น การถอนฟ้อง ย่อมถูกจำกัดลง ทั้งนี้เพราะเป้าหมายแห่งการฟ้องคดีมิใช่การเรียกร้องให้มีการคุ้มครองสิทธิของเอกชน หากแต่เป็นการตรวจสอบว่าฝ่ายปกครองปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ในทางกฎหมายหรือไม่ ยิ่งกว่านี้ ผลในทางกฎหมายของคำพิพากษาของศาลก็มิได้ผูกพันเพียงแค่คู่ความในคดี (inter omnes)  หากแต่มีผลผูกพันเป็นการทั่วไป25

ภายใต้แนวคิดพื้นฐานว่าด้วยการแบ่งแยกอำนาจ ในระบบที่ยอมรับบทบาทและภารกิจของศาลในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยของการกระทำทางปกครอง อำนาจของศาลในการตรวจสอบจะถูกจำกัดขอบเขตอยู่ที่การยกเลิกเพิกถอนการกระทำทางปกครองเท่านั้น ศาลไม่มีอำนาจในการพิพากษาให้ฝ่ายปกครองดำเนินการออกคำสั่งทางปกครองหรือกระทำการทางปกครองที่ตนละเว้นหรือปฏิเสธที่จะดำเนินการ ( Verpflichtungsklage) ซึ่งเป็นการก้าวล่วงเข้าไปในเขตแดนของฝ่ายบริหารซึ่งต้องห้ามตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ26 นอกจากนี้ เนื่องจากในระบบที่ศาลทำหน้าที่ควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองมิได้มีเป้าหมายหลักอยู่ที่การคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล  การให้ความคุ้มครองชั่วคราวก่อนศาลพิพากษาจึงเป็นเรื่องยกเว้น และจะมีการให้ความคุ้มครองชั่วคราวก็แต่เฉพาะในกรณีที่มีความจำเป็น หรือเพื่อป้องกันเหตุร้ายแรง หรือกรณีที่จะเกิดความเสียหายที่ไม่อาจแก้ไขให้เป็นดังเดิมได้เท่านั้น และด้วยเหตุผลเดียวกัน การฟ้องคดีในทางปกครองโดยหลักแล้วก็ไม่มีผลเป็นการทุเลาการบังคับในทางปกครอง ( aufschiebende Wirkung ) แต่อย่างใด27

เนื่องจากการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยโดยศาลปกครองมีอันตรายอยู่ในตัวเองในแง่ที่อาจขยายขอบเขตอำนาจของศาลจนกระทั่งเป็นการปกครองโดยศาลไป ซึ่งขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ และมีผลอย่างสำคัญต่อการตอบคำถามพื้นฐานในนิติรัฐที่มีการแบ่งแยกอำนาจ ไม่ว่าจะเป็นระบบที่ยอมรับศาลในฐานะองค์กรที่ทำหน้าที่คุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล หรือ มีบทบาทหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง กล่าวโดยเฉพาะคือ ปัญหาที่ว่าศาลควรมีขอบเขตในการควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครองแค่ไหนเพียงใด กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การกระทำทางปกครองใดบ้างที่ต้องตกอยู่ภายใต้การควบคุมตรวจสอบโดยศาลปกครอง28 การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยจึงมีความจำเป็นโดยตัวระบบของมันเองที่จะต้องจำกัดขอบเขตอำนาจของศาลปกครองให้เป็นศาลที่มีเขตอำนาจเฉพาะ (Enumerationsprinzip) กล่าวคือมีเขตอำนาจเฉพาะกรณีที่กฎหมายกำหนดเท่านั้น หรืออาจจะมีการกำหนดกระบวนการกลั่นกรองก่อนที่จะมีการรับฟ้องคดีก็ได้ ( Vorprüfungsverfahren)29 การจำกัดขอบเขตอำนาจของศาลดังกล่าวยังเป็นการป้องกันความไม่มีประสิทธิภาพในการควบคุมตรวจสอบโดยศาลที่อาจเกิดขึ้นได้จากปริมาณคดีที่มากจนเกินสมควร เพราะเหตุที่ผู้ริเริ่มให้มีการตรวจสอบมีความหลากหลาย รวมไปถึงเงื่อนไขในการฟ้องคดีที่ไม่เคร่งครัดมาก

1.2 การคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล ( subjektiver Rechtsschutz / Individualrechtsschutz)

แนวคิดขั้วตรงข้ามกับการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย ก็คือ การคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล โดยแนวคิดนี้เห็นว่าบทบาทและหน้าที่ของศาลปกครองในการควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครอง ก็คือ การให้ความคุ้มครองสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนของเอกชนแต่ละคน ( subjektiv-öffentliches Recht)  นักกฎหมายคนสำคัญของกระแสความคิดนี้ ได้แก่ Otto von Sarwey ซึ่งเห็นว่าหน้าที่ของฝ่ายตุลาการคือการตรวจสอบว่าการกระทำของฝ่ายปกครองขัดหรือแย้งกับสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนของเอกชนแต่ละคนหรือไม่30 ในขณะที่หน้าที่ของฝ่ายปกครองคือ การตัดสินใจเพื่อไปให้ถึงเป้าหมายในเชิงเนื้อหา กล่าวคือ เพื่อปกป้องคุ้มครองผลประโยชน์สาธารณะ มิใช่การตัดสินใจว่าในกรณีเฉพาะหนึ่งๆ อะไรคือสิ่งที่ถูกต้อง31 ตามความคิดของ von Sarwey กฎหมายมหาชนแบ่งออกเป็นสองส่วน คือ บทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัย และบทบัญญัติในเชิงภาวะวิสัย โดยบทบัญญัติในเชิงภาวะวิสัยจะกำหนดหน้าที่ให้แก่องค์กรของรัฐในการธำรงรักษาไว้ซึ่งผลประโยชน์สาธารณะ รวมถึงกำหนดสาระสำคัญเกี่ยวกับเครื่องไม้เครื่องมือและวิธีการในการไปสู่เป้าหมายดังกล่าว32 ส่วนบทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัย คือบทบัญญัติที่ทำหน้าที่ในการคุ้มครองพื้นที่แห่งสิทธิของเอกชนแต่ละคน  ซึ่งต้องได้รับความเคารพและปฏิบัติตามในฐานะพื้นที่ที่รัฐไม่อาจก้าวล่วงได้ แม้จะขัดแย้งกับผลประโยชน์สาธารณะ และเป็นบทบัญญัติที่กำหนดและจำกัดเจตจำนงค์ของรัฐและเอกชนแต่ละคน เช่นเดียวกับบทบัญญัติกฎหมายเอกชน33 โดยบทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัยนี้จะมีผลในทางความเป็นจริงก็ต่อเมื่อมีกระบวนการในการให้ความคุ้มครองสิทธิ34 ตามแนวคิดนี้จึงเรียกร้องให้ศาลปกครองทำหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองสิทธิของเอกชนดังกล่าว

การให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลนี้ มีเป้าหมายหลักคือ การคุ้มครองเอกชนจากการถูกละเมิดสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนจากการะกระทำของรัฐ ( Individualrechtsschutz) อย่างไรก็ตาม ในขณะเดียวกัน การให้ความคุ้มครองสิทธิดังกล่าว ย่อมเป็นการควบคุมตรวจสอบในเชิงภาวะวิสัย ตราบเท่าที่การฝ่าฝืนบทบัญญัติในเชิงภาวะวิสัยดังกล่าวเกี่ยวข้องเชื่อมโยงกับการละเมิดสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน ( Rechtswidrigkeitszusammenhang) ในแง่นี้ การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยจึงเป็นเพียงผลโดยอ้อมของการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล35 การจัดการกำหนดรายละเอียดของกระบวนการในการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลจึงแตกต่างจากกระบวนการในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยที่กล่าวถึงข้างต้น

ในกระบวนการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลนี้ บทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัย (subjektive Rechtsnormen) จะเป็นแกนกลางสำคัญในการกำหนดวัตถุแห่งคดี บุคคลผู้มีอำนาจฟ้องคดี รวมไปถึงบทบัญญัติที่ใช้เป็นเกณฑ์ในการตรวจสอบ กล่าวคือ บทบัญญัติที่จะใช้เป็นเกณฑ์ในการตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองโดยศาลคือบทบัญญัติที่ก่อตั้งสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน หรือ มีความเกี่ยวข้องสัมพันธ์กับสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน ภายใต้แนวคิดการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลโดยศาลปกครอง คำถามว่าบทบัญญัติใดเป็นบทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัยหรือไม่ ไม่เป็นปัญหามากนักในกรณีที่ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้ได้รับคำสั่งทางปกครองหรือการกระทำทางปกครอง เพราะในกรณีดังกล่าวผู้ฟ้องคดีย่อมมีอำนาจในการฟ้องคดีเสมอ ทั้งนี้ เนื่องจากอย่างน้อยที่สุดคำสั่งทางปกครองย่อมกระทบสิทธิเสรีภาพโดยทั่วไปในการกระทำของบุคคล ( allegemeine Handlungsfreiheit) ซึ่งได้รับการรับรองในมาตรา 2 วรรคแรก ของรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯ36 การที่รัฐจะดำเนินการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้นั้น รัฐจะต้องดำเนินการให้สอดคล้องกับหลักนิติรัฐ กล่าวคือ การกระทำของรัฐที่เป็นการจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนจะต้องชอบด้วยกฎหมาย โดยนัยนี้ ประชาชนที่เป็นผู้รับคำสั่งทางปกครองหรือการกระทำทางปกครองที่ก่อหน้าที่ให้แก่ตนหรือจำกัดสิทธิเสรีภาพของตนย่อมมี “สิทธิเรียกร้องในการมีเสรีภาพจากการบังคับที่ไม่เป็นไปตามกฎหมายหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย” ( der Anspruch auf Freiheit von ungesetzlichem (unrechtmäßigem) Zwang) ดังนี้ การกระทำทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ไม่ว่าจะเป็นการฝ่าฝืนบทบัญญัติในลักษณะใด ย่อมเป็นการละเมิดสิทธิเรียกร้องในการมีเสรีภาพจากการบังคับที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของผู้รับการกระทำทางปกครองทั้งสิ้น การฝ่าฝืนบทบัญญัติกฎหมายของฝ่ายปกครอง ย่อมเป็นการกระทบสิทธิของผู้รับการกระทำทางปกครองในทุกกรณี ในกรณีนี้ ขอบเขตการตรวจสอบของศาลที่มีบทบาทหน้าที่ในการคุ้มครองเอกชนย่อมไม่แตกต่างไปจากศาลที่มีบทบาทหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยที่กล่าวมาข้างต้นแต่อย่างใด37

คำถามว่าบทบัญญติใดเป็นบทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัยหรือไม่ มีความสำคัญอย่างยิ่งในกรณีที่ผู้ฟ้องคดีมิใช่ผู้รับการกระทำทางปกครอง หากแต่เป็นผู้ได้รับผลกระทบหรือการตัดสินใจทางปกครองก่อให้เกิดภาระในทางข้อเท็จจริงแก่ตน ในขณะที่ผู้รับการกระทำทางปกครองเป็นบุคคลอีกคนหนึ่ง ตัวอย่างเช่น เจ้าหน้าที่อนุญาตให้ นาย ก. สร้างโรงงานอุตสาหกรรมตามเงื่อนไขที่กำหนด กรณีนี้หากประชาชนซึ่งอาศัยในละแวกที่ตั้งของโรงงานเห็นว่าการสร้างโรงงานดังกล่าวอาจก่อให้เกิดมลภาวะและเป็นอันตรายต่อการดำรงชีวิตของตน จึงต้องการที่จะฟ้องเพื่อยกเลิกเพิกถอนการอนุญาตดังกล่าว กรณีนี้บุคคลผู้ฟ้องคดีที่เป็นบุคคลที่สามจะมีอำนาจฟ้องคดีก็ต่อเมื่อตนมีสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนและอาจเป็นผู้ได้รับความเสียหายในสิทธิเรียกร้อง (Verletztenklage) จึงมีความจำเป็นที่จะต้องพิจารณาว่ามีบทบัญญัติในทางกฎหมายมหาชนใดที่ก่อตั้งสิทธิเรียกร้องให้แก่ผู้ฟ้องคดีหรือไม่ และการกระทำทางปกครองของเจ้าหน้าที่อาจเป็นการละเมิดสิทธิเรียกร้องดังกล่าว ตามทฤษฎีว่าด้วยบรรทัดฐานในการคุ้มครอง ( Schutznormtheorie) บทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัยนี้มีสาระสำคัญก็คือมิได้มีเป้าหมายเฉพาะแต่การคุ้มครองผลประโยชน์สาธารณะเท่านั้น หากแต่ยังคุ้มครองผลประโยชน์เอกชนของบุคคลที่สามารถกำหนดขอบเขตได้แน่นอน (drittschützende Rechte)38 ซึ่งหากบทบัญญัติกฎหมายไม่ได้กำหนดเอาไว้อย่างชัดเจนก็ต้องอาศัยการตีความกฎหมาย  กรณีที่ศาลปกครองเยอรมนีเคยตีความว่าเป็นบทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัย เช่น บทบัญญัติเกี่ยวกับการก่อสร้างที่กำหนดให้สร้างตึกโดยเว้นระยะห่างจากเพื่อนบ้านในระยะที่กำหนดแน่นอน หากมีการอนุญาตให้สร้างบ้านโดยฝ่าฝืนบทบัญญัติดังกล่าว บุคคลที่อาศัยอยู่ข้างเคียงในด้านที่จะมีการสร้างบ้านโดยเว้นระยะห่างน้อยกว่าที่กฎหมายกำหนดย่อมมีสิทธิเรียกร้องให้ยกเลิกเพิกถอนการอนุญาตดังกล่าวได้ หรือบทบัญญัติเกี่ยวกับการควบคุมมลภาวะ (Immissionsschutz) ที่จำกัดการควบคุมการปล่อยควันเสีย ก็อาจก่อให้เกิดสิทธิเรียกร้องแก่ประชาชนที่อยู่ในพื้นที่ที่ได้รับผลกระทบจากการปล่อยควันเสียดังกล่าว39  สำหรับกฎหมายสิ่งแวดล้อมนั้นเห็นกันว่าบทบัญญัติที่กำหนดมาตรการเพื่อหลีกเลี่ยงหรือป้องกันความเสียหายที่จะเกิดกับสิ่งแวดล้อม ( Vorsorgenormen) เป็นบทบัญญัติที่มีเป้าหมายเพื่อคุ้มครองผลประโยชน์สาธารณะเท่านั้น มิได้มีเป้าหมายคุ้มครองประโยชน์ของปัจเจกบุคคลแต่อย่างใด เช่น บทบัญญัติเกี่ยวกับการอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติ เป็นต้น40

โดยทั่วไปแล้ว บ่อเกิดของสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน คือ กฎหมายธรรมดาที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ  แม้ว่าบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญว่าด้วยสิทธิขั้นพื้นฐานสามารถก่อตั้งสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนได้ก็ตาม แต่ก็เป็นเพียงกรณียกเว้นเท่านั้น ทั้งนี้ เพราะบทบัญญติในทางรัฐธรรมนูญว่าด้วยสิทธิขั้นพื้นฐานกำหนดหน้าที่ให้ฝ่ายนิติบัญญัติออกกฎหมายเพื่อกำหนดรายละเอียดของสิทธิขั้นพื้นฐาน อันเนื่องมาจากความหลากหลายของข้อเท็จจริงที่มีความซับซ้อนอันนำไปสู่ความขัดแย้งกันระหว่างผลประโยชน์ของเอกชนซึ่งไม่อาจกำหนดรายละเอียดได้ในระดับรัฐธรรมนูญ ต่อเมื่อฝ่ายนิติบัญญัติไม่ปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าว หรือ ไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวได้อันเนื่องมาจากลักษณะเฉพาะของข้อเท็จจริงหรือเพราะข้อจำกัดในการบัญญัติกฎหมาย  อันทำให้เกิดช่องว่างในระบบการคุ้มครองสิทธิ ศาลจึงมีหน้าที่ในการอุดช่องว่างดังกล่าว โดยการอ้างอิงแหล่งที่มาของสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนจากบทบัญญัติรัฐธรรมนูญว่าด้วยสิทธิขั้นพื้นฐานโดยตรง41 เนื่องจากกฎหมายมหาชนมีเป้าหมายหลักอยู่ที่การคุ้มครองผลประโยชน์สาธารณะ ดังนี้บทบัญญติในเชิงอัตตวิสัยดังกล่าวจึงเป็นเพียงข้อยกเว้น42 ในระบบการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลโดยศาลขอบเขตของผู้มีอำนาจฟ้องคดีจึงแคบกว่าในระบบการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย43

ในระบบของการให้ความคุ้มครองสิทธิโดยศาลปกครอง กรณีจึงเป็นไปได้ว่ากฎเกณฑ์ที่ฝ่ายปกครองใช้ในการตัดสินใจใช้อำนาจรัฐกับกฎเกณฑ์ที่ใช้ในการตรวจสอบการตัดสินใจเดียวกันของฝ่ายปกครองโดยศาลอาจมีความแตกต่างกัน44 กล่าวคือ ในกรณีที่ผู้ฟ้องคดีเป็นบุคคลที่สาม มิใช่ผู้รับการกระทำทางปกครอง บทบัญญัติที่ศาลใช้เป็นเกณฑ์ในการตรวจสอบจะจำกัดอยู่เฉพาะบทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัย มิได้ตรวจสอบอย่างครอบคลุมเหมือนอย่างในกรณีที่ผู้ฟ้องคดีเป็นผู้รับการกระทำทางปกครอง ทั้งนี้ เพราะบุคคลที่สามที่เป็นผู้ฟ้องคดีจะได้รับความคุ้มครองก็ต่อเมื่อเขามีสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน

นอกจากนี้ในระบบการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลโดยศาล สิทธิเรียกร้องในทางมหาชนยังมีอิทธิพลต่อการพิจารณาว่าคำฟ้องของผู้ฟ้องคดีรับฟังได้หรือไม่ กล่าวโดยเฉพาะคือ การไม่ปฏิบัติตามบทบัญญัติกฎหมายของฝ่ายปกครอง อาจไม่นำไปสู่การยกเลิกเพิกถอนการตัดสินใจทางปกครองในทุกกรณี หรืออาจไม่ถูกตรวจสอบโดยศาลในทุกกรณี เฉพาะแต่การฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมายที่กระทบต่อสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนเท่านั้นที่ศาลจะสามารถตรวจสอบและยกเลิกเพิกถอนได้ในท้ายที่สุด อีกนัยหนึ่งก็คือ ต้องมีความสัมพันธ์กันระหว่างการฝ่าฝืนบทบัญญัติของกฎหมายกับการกระทบต่อสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน (Rechtswidrigkeitszusammenhang) ส่วนการกระทำทางปกครองที่ฝ่าฝืนต่อบทบัญญัติในเชิงภาวะวิสัยที่มิได้กระทบสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนของเอกชนคนใดคนหนึ่ง มิใช่หน้าที่ของศาลในการตรวจสอบการกระทำลักษณะดังกล่าว หากแต่เป็นเรื่องที่เจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่มีหน้าที่ควบคุมดูแลผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาของตนจะต้องควบคุมตรวจสอบ45  โดยเอกชนสามารถอุทธรณ์ร้องทุกข์ต่อผู้บังคับบัญชาเพื่อให้ตรวจสอบการกระทำของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่อยู่ภายใต้บังคับบัญชาได้

ในกระบวนการคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลโดยศาลปกครองนี้ บุคคลผู้ทรงสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน มิได้ทำหน้าที่เป็นเพียงผู้ริเริ่มกระบวนการตรวจสอบอย่างในกรณีการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย หากแต่เป็นคู่กรณีในคดี (Beteiligte) การที่เขาอาจเป็นผู้เสียหายในสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน46 มิได้เป็นเพียงจุดเริ่มต้นของกระบวนการเท่านั้น หากแต่ยังเป็นความชอบธรรมของกระบวนการตรวจสอบด้วย ด้วยเหตุนี้ ในระบบการให้ความคุ้มครองสิทธิดังกล่าวนี้ การเริ่มต้นกระบวนการ หรือการสิ้นสุดกระบวนการก่อนที่จะมีการตัดสินของศาลจึงขึ้นอยู่กับการตัดสินใจของบุคคลผู้ทรงสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน นอกจากนี้ผลของคดียังมีผลเฉพาะต่อคู่ความเท่านั้น47

ในระบบการให้ความคุ้มครองสิทธิโดยศาลนี้ ปัญหาที่ว่าการกระทำทางปกครองใดที่อยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาล ได้ถูกกำหนดโดยปริยายโดยการกำหนดให้เฉพาะแต่บุคคลที่เป็นผู้ได้รับความเสียหายในสิทธิเรียกร้องทางมหาชนเท่านั้นที่มีอำนาจฟ้องคดี โดยนัยนี้การกระทำทางปกครองที่สามารถถูกตรวจสอบได้โดยศาลปกครองก็คือการกระทำทางปกครองทุกอย่างที่อาจละเมิดสิทธิเรียกร้องในทางมหาชน  อย่างไรก็ตาม ภายใต้ระบบดังกล่าวอาจมีพื้นที่เฉพาะของฝ่ายปกครอง แต่ก็ไม่เป็นเหตุให้ไม่อาจฟ้องคดีต่อศาลได้ตั้งแต่ต้น หากเพียงแต่จำกัดขอบเขตการตรวจสอบของศาล48 นอกจากนี้ในระบบที่มีเป้าหมายหลักที่การคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล การฟ้องคดีเพื่อให้ฝ่ายปกครองดำเนินการออกคำสั่งทางปกครองหรือดำเนินการทางปกครองที่ตนละเว้นหรือปฏิเสธที่จะกระทำ (Verpflichtungsklage) ย่อมมีเหตุผลรับฟังได้เพราะการละเว้นกระทำการทางปกครองอาจเป็นการละเมิดสิทธิทางมหาชนของปัจเจกบุคคลได้ ในระบบการคุ้มครองสิทธิดังกล่าวนี้ อำนาจตุลาการมิได้เพียงแค่ควบคุมหากแต่ยังถ่วงดุลย์อำนาจบริหารด้วย49 ในทำนองเดียวกัน การให้ความคุ้มครองชั่วคราวก่อนศาลพิพากษาก็มิได้เป็นเพียงข้อยกเว้น หากแต่เป็นหลักในระบบที่ศาลปกครองทำหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล50

โดยระบบของการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลที่มีเป้าหมายหลักอยู่ที่การควบคุมการกระทำของฝ่ายปกครองมิให้ละเมิดต่อสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนของเอกชนแต่ละคน ย่อมเป็นการจำกัดขอบเขตการตรวจสอบของศาลอยู่เอง โดยศาลสามารถตรวจสอบได้แต่เฉพาะการฝ่าฝืนบทบัญญัติในเชิงภาวะวิสัยที่เกี่ยวข้องเชื่อมโยงกับการละเมิดสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนเท่านั้น การตรวจสอบการกระทำทางปกครองโดยศาลปกครองในฐานะที่เป็นการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลจึงมีลักษณะจำกัด อันตรายของการปกครองโดยศาลอย่างในกรณีการควบคุมในเชิงภาวะวิสัยจึงไม่มี  เขตอำนาจศาลปกครองในระบบการให้ความคุ้มครองสิทธิดังกล่าวจึงมีลักษณะเป็นเขตอำนาจทั่วไป (Generalklausel) ยิ่งกว่านั้นการจำกัดการตรวจสอบของศาลเอาไว้เพียงแค่การกระทำที่อาจละเมิดสิทธิเรียกร้องทางมหาชน ย่อมเป็นทำให้ปริมาณคดีที่ขึ้นสู่ศาลไม่มากจนเกินสมควร และทำให้ศาลปฏิบัติหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบของตนได้อย่างมีประสิทธิภาพ51

อย่างไรก็ตาม การจำกัดขอบเขตการตรวจสอบของศาลในระบบการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลก็อาจก่อให้เกิดข้อบกพร่องในการตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองได้เช่นเดียวกัน โดยเฉพาะในปริมณฑลของกฎหมายที่โดยส่วนใหญ่ประกอบขึ้นมาจากบทบัญญัติในเชิงภาวะวิสัย เช่น กฎหมายสิ่งแวดล้อม อันเป็นเหตุให้การกระทำของฝ่ายปกครองภายในเขตแดนของกฎหมายดังกล่าวไม่อาจถูกตรวจสอบได้โดยองค์กรศาลภายใต้ระบบการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล ด้วยเหตุนี้ระบบการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลนี้จึงต้องการการเติมเต็มโดยเครื่องมือในการตรวจสอบในลักษณะอื่น เช่น การกำหนดให้องค์กรเอกชนทางด้านสิ่งแวดล้อมมีสิทธิในการฟ้องคดีต่อศาลเพื่อให้ตรวจสอบการกระทำทางปกครองที่เกี่ยวข้องกับสิ่งแวดล้อมตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำหนด52

ความแตกต่างของแนวความคิดเกี่ยวกับบทบาทและภารกิจของศาลปกครองที่กล่าวมาข้างต้น มีพื้นฐานจากความเข้าใจรัฐที่แตกต่างกัน โดย  von Gneist  เคลือบแคลงสงสัยในการดำเนินการปฏิบัติตามหน้าที่เพื่อประโยชน์สุขส่วนรวมของฝ่ายปกครอง และเข้าใจการควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครองในฐานะเครื่องมือในการป้องกันการฉ้อราษฎร์บังหลวง ในขณะที่  von Sarwey ไม่ได้ตั้งข้อสงสัยดังกล่าวต่อฝ่ายปกครอง53 หากแต่เห็นว่า สิทธิเรียกร้องในทางมหาชนเป็นสิ่งที่จำกัดขอบเขตการดำเนินการเพื่อประโยชน์ส่วนรวมอันเป็นความรับผิดชอบแต่เพียงผู้เดียวของรัฐ โดยมีหลักพื้นฐานก็คือ “ผลประโยชน์สาธารณะย่อมอยู่เหนือผลประโยชน์ของเอกชนแต่ละคน” หน้าที่ของกฎหมายปกครองก็คือการกำหนดว่าการดำเนินการเพื่อประโยชน์สาธารณะมีขอบเขตแค่ไหนเพียงใด หรือกล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การกำหนดสิทธิและหน้าที่ของเอกชนแต่ละคนที่มีต่อรัฐ54 การควบคุมฝ่ายปกครองจึงเป็นการตรวจสอบว่าฝ่ายปกครองกระทำการล่วงละเมิดขอบเขตที่กฎหมายกำหนดเอาไว้เพื่อประกันพื้นที่แห่งสิทธิของเอกชนแต่ละคนหรือไม่

1.3 บทบาทและภารกิจของศาลปกครองเยอรมนี

ในพัฒนาการทางประวัติศาสตร์ของกฎหมายปกครองเยอรมนี แนวความคิดทั้งสองข้างต้นได้เป็นต้นแบบในการสร้างระบบการควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครอโดยศาลปกครอง โดยเฉพาะพัฒนาการของศาลปกครองในปรัสเซีย (Preußen) ที่มีลักษณะเด่นอยู่ที่การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย และพัฒนาการของศาลปกครองในรัฐทางตอนใต้ของเยอรมนี เช่น Württemberg, Baden, Bayern ที่เน้นหนักในการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล55 อย่างไรก็ตาม ภายหลังสงครามโลกครั้งที่สอง การควบคุมฝ่ายปกครองโดยศาลปกครองในฐานะการให้ความคุ้มครองสิทธิปัจเจกบุคคลก็ได้รับการยอมรับโดยมิได้มีการตั้งคำถามอีกต่อไป56

ผู้ร่างรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯได้กำหนดการตัดสินใจขั้นพื้นฐานเกี่ยวกับบทบาทและภารกิจของศาลปกครองเอาไว้ในมาตรา 19 วรรค 457 ซึ่งบัญญัติรับรองสิทธิในทางศาลให้แก่บุคคลที่สิทธิของตนถูกละเมิดจากการใช้อำนาจรัฐ ประกอบกับมาตราดังกล่าวเป็นมาตราสุดท้ายในหมวดว่าด้วยสิทธิขั้นพื้นฐาน แสดงให้เห็นว่าผู้ร่างรัฐธรรมนูญได้กำหนดบทบาทและภารกิจโดยพื้นฐานในการคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลให้แก่ศาลปกครอง อันเป็นการสอดคล้องกับการบัญญัติรับรองสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของรัฐธรรมนูญที่การใช้และการเรียกร้องให้คุ้มครองสิทธิขั้นพื้นฐานขึ้นอยู่กับการตัดสินใจที่อยู่ในความรับผิดชอบของปัจเจกบุคคลแต่ละคน กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือการปกป้องคุ้มครองสิทธิอยู่ในความรับผิดชอบของเอกชนแต่ละคน58  ทั้งนี้ การควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยที่การให้ความคุ้มครองสิทธิของเอกชนเป็นเพียงเป้าหมายลำดับรอง ย่อมไม่สอดคล้องกับแนวคิดว่าด้วยความรับผิดชอบในการปกป้องคุ้มครองสิทธิของเอกชนแต่ละคน59

ในบริบทเชิงประวัติศาสตร์ การตัดสินใจกำหนดให้ศาลปกครองมีบทบาทและภารกิจในการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลเกิดขึ้นจากเหตุปัจจัยหลักสองประการ60

ประการแรก  คือ การปฏิเสธแนวคิดการควบคุมตรวจสอบภายในฝ่ายปกครองของบรรดาชนชั้นกลางที่มีแนวคิดเสรีนิยม อันสะท้อนให้เห็นถึงความพยายามที่จะต่อต้านระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ และเรียกร้องการมีส่วนร่วมในการตัดสินใจทางปกครอง อย่างไรก็ตาม ความพยายามในการเรียกร้องการมีส่วนร่วมในทางประชาธิปไตยก็ไม่ประสบความสำเร็จ แต่อย่างน้อยที่สุด ความพยายามดังกล่าวก็ได้รับผลตอบแทนในลักษณะของการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลโดยศาลปกครองที่เป็นอิสระ อันเป็นราคาที่ฝ่ายสมบูรณาญาสิทธิ์ต้องจ่ายให้แก่ประชาชนที่ลุกฮือขึ้นมาเรียกร้อง การให้ความคุ้มครองสิทธิโดยศาลปกครองจึงเปรียบเสมือนการสละซึ่งสิทธิในการมีส่วนร่วมในการตัดสินใจทางปกครอง และเป็นการชดเชยให้แก่การสละซึ่งสิทธิดังกล่าวของประชาชน ภายใต้เงื่อนไขดังกล่าว การดูแลประโยชน์สุขส่วนรวมจึงเป็นเรื่องที่อยู่ในความรับผิดชอบของรัฐแต่เพียงผู้เดียว ข้อจำกัดของการดำเนินการเพื่อประโยชน์สุขร่วมกันของรัฐ ก็คือ สิทธิของปัจเจกบุคคลที่ศาลปกครองจะต้องทำหน้าที่ตรวจสอบว่าฝ่ายปกครองดำเนินการเกินกว่าขอบเขตข้อจำกัดของตนหรือไม่

ประการที่สอง คือ การที่สิทธิของปัจเจกชนไม่ได้รับความคุ้มครองในทางข้อเท็จจริงภายใต้ระบอบนาซี การปฏิเสธสิทธิของปัจเจกบุคคลที่ขัดแย้งกับผลประโยชน์ส่วนรวม ทั้งนี้ ภายใต้ระบอบนาซี สถาบันศาลปกครองมิได้ถูกทำลายลง หากแต่ถูกกำหนดให้มีหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย มิได้มีหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองสิทธิอันเป็นแนวคิดเสรีนิยมที่ขัดแย้งกับแนวคิดชาตินิยามนาซี โดยแนวคิดของ von Gneist ที่อยู่บนพื้นฐานของหลักนิติรัฐและการให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการตรวจสอบรัฐถูกนำมาใช้ในทางที่ผิด กล่าวคือ เพื่อธำรงรักษาไว้ซึ่งระบบกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยที่อยุติธรรมของระบอบชาตินิยมนาซี  และเพื่อปกป้องการกระทำที่โหดเหี้ยมของรัฐบาลนาซีจากการถูกตรวจสอบโดยศาลปกครอง

ปัจจัยหลักทั้งสองประการมีอิทธิพลต่อการให้ความคุ้มครองสิทธิโดยศาลปกครองจนถึงปัจจุบัน และทำให้ระบบการตรวจสอบโดยศาลปกครองเยอรมนีเคร่งครัดกับการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล อย่างไรก็ตาม ความจำเป็นในเชิงประวัติศาสตร์ของการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกชนก็ไม่ได้ตัดโอกาสในการที่ฝ่ายนิติบัญญัติจะกำหนดหน้าที่ในการคุ้มครองสิทธิเหนือปัจเจกบุคคล หรือ การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย ให้แก่ศาลปกครองแต่อย่างใด

มาตรา 19 วรรค 4 ของรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯเป็นการตัดสินใจกำหนดมาตรฐานขั้นต่ำในทางรัฐธรรมนูญของการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล การกำหนดบทบาทและภารกิจของศาลปกครองในลักษณะอื่นๆ นอกเหนือจากการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล ขึ้นอยู่กับการตัดสินใจของฝ่ายนิติบัญญัติ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การกำหนดให้ศาลปกครองมีบทบาทและภารกิจอย่างอื่นนอกเหนือจากที่รัฐธรรมนูญกำหนด จำเป็นที่จะต้องมีกฎหมายเฉพาะที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติ61 การตีความในแนวทางนี้ ปรากฎชัดเจนในมาตรา 42 วรรคสอง ของกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาคดีปกครองของเยอรมนี ที่บัญญัติว่า “ตราบใดที่ไม่มีกฎหมายกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น การฟ้องคดีจะสามารถทำได้ต่อเมื่อผู้ฟ้องคดีกล่าวอ้างว่าสิทธิของตนถูกล่วงละเมิด ( in seinen Rechten verletzt zu sein) เพราะคำสั่งทางปกครอง หรือเพราะการปฏิเสธการออกคำสั่งทางปกครอง” ยิ่งกว่านั้นกฎหมายวิธีพิจารณาคดีปกครองของเยอรมนี ก็ไม่ได้กำหนดให้ศาลปกครองมีหน้าที่เฉพาะแต่เพียงการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลเท่านั้น หากแต่ยังมีบทบัญญัติที่กำหนดให้ศาลปกครองมีบทบาทและหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยด้วยเช่นกัน เช่น การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของกฎ ที่มีเป้าหมายอยู่ที่การตรวจสอบความสอดคล้องต้องกันของกฎกับระบบกฎหมายทั้งระบบ มิได้จำกัดอยู่เพียงแค่บทบัญญัติในเชิงอัตตวิสัยเท่านั้น แม้ว่าผู้ริเริ่มให้มีการตรวจสอบอาจจะเป็นบุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลก็ตาม62 นอกจากนี้ในกฎหมายเฉพาะอื่นๆ เช่น กฎหมายระดับสหพันธ์ว่าด้วยการอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติ (Bundesnaturschutzgesetzt) กำหนดให้องค์กรเอกชนทางด้านสิ่งแวดล้อมสามารถฟ้องคดีเพื่อให้ศาลตรวจสอบการกระทำทางปกครองที่เกี่ยวข้องกับสิ่งแวดล้อมตามที่กฎหมายกำหนดได้โดยไม่จำเป็นต้องกล่าวอ้างความเป็นผู้เสียหายในสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนแต่อย่างใด อันสะท้อนให้เห็นถึงลักษณะของการคุ้มครองสิทธิเหนือปัจเจกบุคคล (überindividueller Rechtsschutz) และการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย (objective Rechtmäßigkeitskontrolle)

อย่างไรก็ตาม ในการตัดสินใจกำหนดบทบาทและภารกิจให้แก่ศาลปกครองซึ่งแตกต่างไปจากที่มาตรา 19 วรรค 4 กำหนดเอาไว้ เช่น การควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย ฝ่ายนิติบัญญัติย่อมมีข้อจำกัดเช่นกัน กล่าวคือ การกำหนดให้ศาลปกครองมีบทบาทและภารกิจอย่างอื่นนอกเหนือจากที่รัฐธรรมนูญกำหนด ฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องไม่ทำให้ศาลปกครองมีภาระมากจนเกินสมควรจนเป็นเหตุให้ศาลไม่อาจทำหน้าที่ในการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกชนอันเป็นภารกิจพื้นฐานที่รัฐธรรมนูญมอบหมายให้ได้อย่างมีประสิทธิภาพ63 นอกจากนี้ฝ่ายนิติบัญญัติจะต้องคำนึงถึงหลักการแบ่งแยกอำนาจ กล่าวคือการกำหนดบทบาทและภารกิจอย่างอื่นให้แก่ศาลปกครองนอกเหนือจากที่รัฐธรรมนูญกำหนดเอาไว้จะต้องไม่ทำให้ความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายบริหารกับตุลาการตามหลักการแบ่งแยกอำนาจเสียสมดุลย์64

2. บทบาทและภารกิจของศาลปกครองไทย

มีการกล่าวกันอยู่เสมอว่าศาลปกครองไทยมีภารกิจทั้งการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลและการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง ซึ่งคำตอบดังกล่าวก็ไม่ผิดเสียทีเดียว เพราะการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลก็ย่อมมีเป้าหมายลำดับรองอยู่ที่การตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายเช่นกัน หรือในทางกลับกันการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมาย ก็ย่อมเป็นการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลอยู่ในตัวเอง แม้ว่าจะมิได้เป็นเป้าหมายหลัก อย่างไรก็ตาม จากที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้นว่าบทบาทและภารกิจของศาลปกครองมีผลต่อการกำหนดขอบเขตอำนาจของศาล รวมถึงกระบวนวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครองเอง การกล่าวว่าศาลปกครองไทยมีภารกิจทั้งการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลและการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองโดยมิได้พิจารณาโครงสร้างของระบบกฎหมายย่อมไม่ก่อประโยชน์ใดๆ ในการพิจารณาทบทวนบทบาทของศาลปกครอง

จากการพิจารณาการถกเถียงเกี่ยวกับบทบาทและภารกิจของศาลปกครองของเยอรมนีข้างต้น ผู้เขียนเห็นเป็นประโยชน์ต่อการทำความเข้าใจบทบาทและภารกิจของศาลปกครองไทย โดยสิ่งที่ควรพิจารณาในการขบคิดต่อปัญหาดังกล่าว คือการพิจารณาว่าบทบาทและภารกิจของศาลปกครองที่ได้รับมอบหมายจากรัฐธรรมนูญคืออะไร (2.1) หลังจากนั้นจะได้พิจารณาว่าบทบัญญัติกฎหมายที่กำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับเขตอำนาจ รวมถึงกระบวนวิธีพิจารณาคดีของศาลปกครองสอดรับกับภารกิจที่รัฐธรรมนูญมอบหมายให้หรือไม่ อย่างไร (2.2)

2.1 บทบาทและภารกิจของศาลปกครองไทยตามโครงสร้างของรัฐธรรมนูญ

ข้อพิจารณาเกี่ยวกับบทบาทและภารกิจของศาลปกครองไทยในทางรัฐธรรมนูญ อาจแยกย่อยได้ดังนี้

(1) หากพิจารณาจากตำแหน่งแห่งที่ของศาลปกครองตามโครงสร้างของรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 ซึ่งถูกจัดวางอยู่ในหมวด 8 ว่าด้วยศาล ส่วนที่ 4 อันแสดงให้เห็นว่าศาลปกครองเป็นศาลโดยแท้ มิใช่เป็นองค์กรตรวจสอบภายในฝ่ายบริหาร ซึ่งในระบบการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยนั้น โดยเนื้อแท้แล้วศาลปกครองไม่ได้มีฐานะเป็น “ศาล” ในความหมายที่แท้จริง  เช่น Conseil d’Etat ของประเทศฝรั่งเศส

(2) มาตรา 276 ของรัฐธรรมนูญปี 40 บัญญัติเอาไว้ว่า “ศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีที่เป็นข้อพิพาทระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ ...กับเอกชน หรือระหว่างหน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ ... ด้วยกัน ...ทั้งนี้ตามที่กฎหมายบัญญัติ” มาตราดังกล่าวได้กำหนดภารกิจพื้นฐานของศาลปกครองเอาไว้ โดยการใช้ถ้อยคำ “ข้อพิพาท” แสดงให้เห็นอยู่เองว่าต้องเป็นกรณีที่มีการโต้แย้งสิทธิเกิดขึ้น ซึ่งบทบัญญัติดังกล่าวยังบัญญัติต่อไปว่าต้องเป็นการโต้แย้งสิทธิระหว่างหน่วยงานของรัฐกับเอกชน หรือระหว่างหน่วยงานของรัฐด้วยกันเอง อันแสดงให้เห็นว่าโดยหลักพื้นฐานแล้วศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาคดีที่ต้องมีการโต้แย้งสิทธิกันระหว่างคู่กรณีสองฝ่าย การจะนำคดีขึ้นสู่ศาลได้จึงจำเป็นที่จะต้องมีความขัดแย้งกันแห่งสิทธิ ในแง่มุมนี้ศาลปกครองจึงมีภารกิจในการให้ความคุ้มครองสิทธิแก่คู่กรณีซึ่งถูกโต้แย้งสิทธิ

อย่างไรก็ตาม บทบัญญัติมาตรา 198 ประกอบมาตรา 197 (1) ของรัฐธรรมนูญปี 40 ก็แสดงให้เห็นว่านอกจากการให้ความคุ้มครองสิทธิของเอกชนตามที่กำหนดไว้ในมาตรา 276 ศาลยังมีภารกิจในการให้ความคุ้มครองสิทธิเหนือปัจเจกบุคคล หรือการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำของฝ่ายปกครอง โดยเป็นกรณีที่ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาสามารถเสนอเรื่องให้ศาลปกครองพิจารณาวินิจฉัย ในกรณีที่เห็นว่ามีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูฐของกฎ ข้อบังคับ หรือการกระทำของบุคคลใดตามมาตรา 197 (1) สาระสำคัญของมาตรา 198 คือผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาสามารถเสนอเรื่องให้ศาลปกครองพิจารณาวินิจฉัยได้โดยไม่จำเป็นต้องเป็นคู่กรณีและไม่จำต้องกล่าวอ้างว่ามีการโต้แย้งสิทธิหรือได้รับความเสียหายในสิทธิ ในกรณีนี้ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาจึงทำหน้าที่ในฐานะเป็นตัวแทนของผลประโยชน์สาธารณะในการเสนอเรื่องให้ศาลปกครองควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง โดยมาตรา 43 ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ กำหนดให้ในกรณีดังกล่าวผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภามีสิทธิและหน้าที่เสมือนผู้มีสิทธิฟ้องคดี65

(3) มาตรา 28 วรรคสอง ของรัฐธรรมนูญปี 40 ยังได้บัญญัติรับรองว่า “บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้ สามารถยกบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้” กรณีนี้เป็นการกำหนดเครื่องมือในการปกป้องคุ้มครองสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานให้แก่เอกชน โดยการใช้สิทธิทางศาล

การรับรองสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานเป็นการกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชน โดยในการใช้อำนาจรัฐนั้นจะล่วงละเมิดสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานได้ก็แต่เฉพาะภายในขอบเขตที่รัฐธรรมนูญกำหดนเท่านั้น การรับรองสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานจึงมีเป้าหมายหลักที่การปกป้องคุ้มครองเอกชนจากการใช้อำนาจรัฐ การรับรองสิทธิในทางศาลตามมาตรา 28 วรรคสองข้างต้นจึงเป็นการกำหนดเครื่องมือในการปกป้องคุ้มครองสิทธิของเอกชน โดยองค์กรที่มีภารกิจในการให้ความคุ้มครองสิทธิของเอกชนก็คือศาล ซึ่งโดยหลักแล้วก็คือศาลปกครอง

จากการพิจารณาบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญข้างต้น เราสามารถกล่าวได้ว่าภารกิจพื้นฐานของศาลปกครองตามรัฐธรรมนูญก็คือการคุ้มครองสิทธิของเอกชน นอกจากนี้รัฐธรรมนูญยังได้กำหนดเครื่องในการคุ้มครองผลประโยชน์ส่วนรวมหรือคุ้มครองสิทธิเหนือปัจเจกบุคคลเอาไว้ โดยกำหนดให้ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภามีอำนาจในการยื่นเรื่องต่อศาลปกครองเพื่อให้ตรวจสอบการกระทำทางปกครองได้ด้วย อันเป็นส่วนเสริมและเติมเต็มให้กับระบบการคุ้มครองสิทธิของศาลปกครองที่กำหนดโดยรัฐธรรมนูญ ประเด็นที่จะต้องพิจารณาต่อไปก็คือบทบัญญัติที่กำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับขอบเขตอำนาจของศาล รวมถึงกระบวนวิธีพิจารณาคดีมีความสอดคล้องกับภารกิจของศาลปกครองที่ได้รับมอบหมายจากรัฐธรรมนูญหรือไม่

2.2  ขอบเขตอำนาจของศาลและกระบวนวิธีพิจารณาคดีตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

หากพิจารณาพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ เราจะพบรายละเอียดเกี่ยวกับขอบเขตอำนาจของศาลและกระบวนวิธีพิจารณาคดีทั้งที่สอดคล้องกับภารกิจในการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลและภารกิจในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย66 ดังนี้

(1) มาตรา 9 ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ได้กำหนดกรณีซึ่งศาลปกครองมีอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดี ซึ่งมีลักษณะเป็นเขตอำนาจทั่วไป67 กล่าวคือ เป็นการบรรยายในลักษณะทั่วไปว่าการกระทำทางปกครองใดตกอยู่ภายใต้ดำนาจพิจารณาของศาลปกครอง มิได้กำหนดอย่างเฉพาะเจาะจงลงไป อันสอดคล้องกับภารกิจของศาลปกครองในการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล ทั้งนี้เพราะการที่ศาลมีอำนาจในการตรวจสอบการกระทำทางปกครองในลักษณะทั่วไปมีความชอบธรรมอยู่ที่การให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล ศาลย่อมสามารถที่จะตรวจสอบได้ ตราบที่การกระทำทางปกครองอาจละเมิดสิทธิของปัจเจกบุคคลได้

ยิ่งกว่านั้นภายใต้ภารกิจในการให้ความคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล การกำหนดให้ศาลปกครองมีเขตอำนาจในลักษณะทั่วไป ก็ไม่กระทบกระเทือนต่อหลักการแบ่งแยกอำนาจแต่อย่างใด เพราะตราบใดที่ฝ่ายปกครองไม่กระทำการอันเป็นการละเมิดสิทธิของปัจเจกบุคคล ศาลไม่อาจที่จะเข้ามาตรวจสอบการกระทำของฝ่ายปกครองได้ สิทธิเรียกร้องในทางมหาชนจึงเป็นทั้งเส้นแบ่งระหว่างฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการ และเป็นเส้นที่เชื่อมโยงทั้งสองฝ่ายเข้าด้วยกัน

ในขณะที่ภายใต้ภารกิจของศาลปกครองในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย ศาลสามารถตรวจสอบการกระทำทางปกครองได้อย่างครอบคลุม มิได้จำกัดอยู่เพียงแค่การละเมิดสิทธิของปัจเจกบุคคล กรณีจึงมีอันตรายอยู่ในตัวเองที่จะมีการขยายขอบเขตอำนาจของศาลจนกระทั่งการไปการปกครองโดยศาลไป ภายใต้ระบบการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยจึงจำเป็นที่จะต้องกำหนดให้ศาลปกครองมีเขตอำนาจเฉพาะเท่าที่ฝ่ายนิติบัญญัติเห็นว่ามีความสำคัญเท่านั้น

(2) มาตรา 42 ของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯได้กำหนดว่าผู้มีสิทธิฟ้องคดีคือ “ผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครอง หรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองตามมาตรา ๙ และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้นต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดไว้ในมาตรา ๗๒”
โดยในส่วนที่เกี่ยวกับการเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ มีการพิจารณาแยกตามประเภทของคดีปกครอง โดยหากเป็นคดีฟ้องขอให้เพิกถอนกฎหรือคำสั่ง หรือคดีฟ้องละเลยล่าช้า ตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) และ (2) ผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้จะพิจารณาจาก “ประโยชน์ที่เกี่ยวข้อง” ถ้าการกระทำทางปกครองใดส่งผลกระทบทางกฎหมายต่อประโยชน์ที่เกี่ยวข้องและเป็นการกระทำทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้นั้นย่อมมีสิทธิฟ้องคดีปกครองได้ โดยประโยชน์ที่เกี่ยวข้องต้องมีลักษณะโดยตรงและเฉพาะเจาะจง และต้องเกิดขึ้นหรืออาจจะเกิดขึ้นอย่างแน่นอนและดำรงอยู่โดยชอบด้วยกฎหมาย แต่ในกรณีที่เป็นคดีเกี่ยวกับความรับผิดทางละเมิดหรือความรับผิดอย่างอื่นของฝ่ายปกครองหรือเป็นคดีเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองตามมาตรา 9 วรรคหนึ่ง (3) และ (4) ผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้จะต้องเป็นผู้ที่ถูก “โต้แย้งสิทธิ” เท่านั้น เพราะต้องเป็น “ผู้ทรงสิทธิ” โดยสภาพและสิทธิถูกโต้แย้งด้วยการกระทำละเมิดหรือการไม่ปฏิบัติตามสัญญาหรือจากความรับผิดอย่างอื่นของฝ่ายปกครอง68 จะเห็นได้ว่าผู้มีสิทธิฟ้องคดีตามกฎหมายไทยนั้นมีความหมายกว้างกว่าผู้ที่สิทธิของตนถูกละเมิด โดยเฉพาะคดีที่เกี่ยวกับการกระทำทางปกครองฝ่ายเดียวหรือเป็นคดีเกี่ยวกับการละเลยต่อหน้าที่หรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควรของฝ่ายปกครอง ซึ่งเพียงแค่ได้รับความกระทบกระเทือนประโยชน์ได้เสียของตน ( Interessentenklage) ก็เพียงพอที่จะกล่าวอ้างความเกี่ยวพันกับการกระทำทางปกครองอันเป็นวัตถุแห่งคดีเพื่อทำให้ตนมีสิทธิฟ้องคดีได้แล้ว ซึ่งเงื่อนไขการฟ้องคดีดังกล่าวจะสอดคล้องกับระบบการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย

(3) มาตรา 9 วรรคแรก (2) กำหนดให้ศาลปกครองมีอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติ หรือปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าวล่าช้าเกินสมควร ซึ่งอำนาจดังกล่าวจะมีความชอบธรรมก็เฉพาะแต่ในระบบที่ศาลปกครองมีภารกิจในการคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลเท่านั้น ทั้งนี้เพราะการละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดจะเป็นเหตุให้มีการฟ้องคดีเพื่อให้ต้องปฏิบัติตามหน้าที่ดังกล่าวได้ก็ต่อเมื่อการละเลยต่อหน้าที่ดังกล่าวละเมิดสิทธิของปัจเจกชนคนใดคนหนึ่ง หากศาลมีอำนาจตัดสินคดีละเลยล่าช้าโดยไม่จำเป็นที่จะต้องมีการโต้แย้งสิทธิ อาจเป็นกรณีที่ศาลก้าวก่ายอำนาจบริหารได้ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ การละเลยหรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควรเป็นเรื่องที่จะต้องมีการควบคุมภายในฝ่ายปกครอง ศาลจะเข้ามาเกี่ยวข้องก็แต่เฉพาะในกรณีที่มีการละเมิดสิทธของปัจเจกชนเท่านั้น

(4) มาตรา 9 วรรคหนึ่ง (1) กำหนดให้ศาลปกครองมีอำนาจในการพิจารณาพิพากษาคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายไม่ว่าจะเป็นการออกกฎ คำสั่งหรือการกระทำอื่นใดเนื่องจากกระทำ โดยไม่มีอำนาจหรือนอกเหนืออำนาจหน้าที่หรือไม่ถูกต้องตามกฎหมาย หรือโดยไม่ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอน หรือวิธีการอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการกระทำนั้น หรือโดยไม่สุจริต หรือมีลักษณะเป็นการเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม หรือมีลักษณะเป็นการสร้างขั้นตอนโดยไม่จำเป็น หรือสร้างภาระให้เกิดกับประชาชนเกินสมควร หรือเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ อันแสดงให้เห็นว่าศาลปกครองมีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการตัดสินใจทางปกครองอย่างครอบคลุม ไม่จำกัดเฉพาะการตรวจสอบว่าการตัดสินใจทางปกครองละเมิดสิทธิของปัจเจกบุคคลหรือไม่ อันที่จริงแล้วถ้อยคำในมาตราดังกล่าว ไม่ได้แสดงให้เห็นเลยว่าศาลปกครองมีบทบาทและภารกิจในการคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล หากแต่ปรากฎชัดอยู่เองในถ้อยคำของกฎหมายว่าศาลปกครองมีภารกิจในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองอย่างถึงที่สุด

อำนาจหน้าที่ทั้งหมดของศาลปกครองดังกล่าวข้างต้นเป็นสิ่งที่ตกทอดมาจากอำนาจหน้าที่ของคณะกรรมการกฤษฎีกาในส่วนกรรมการวินิจฉัยร้องทุกข์ โดยมาตรา 19 ของพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. 252269 กำหนดเงื่อนไขในการรับเรื่องร้องทุกข์เอาไว้คล้ายคลึงกับเงื่อนไขการฟ้องคดีที่กำหนดเอาไว้ในพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯตามที่กล่าวถึงข้างต้น คำถามสำคัญในประเด็นที่พิจารณาก็คือการที่ศาลปกครองมีอำนาจหน้าที่ในลักษณะที่คล้ายคลึงกับคณะกรรมการกฤษฎีกา ในขณะที่สถานะของทั้งสององค์กรแตกต่างกัน กล่าวโดยเฉพาะคือ องค์กรแรกเป็นองค์กรตุลาการ ในขณะที่องค์กรหลังเป็นองค์กรภายในฝ่ายบริหารจะก่อให้เกิดปัญหาในเชิงระบบหรือไม่ อย่างไร

การที่ศาลปกครองไทยมีเขตอำนาจในลักษณะทั่วไปซึ่งมีความชอบธรรมในระบบของการคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล ซึ่งมีเงื่อนไขสำคัญที่แบ่งแยกขอบเขตระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายตุลาการก็คือ สิทธิเรียกร้องทางมหาชนของปัจเจกบุคคล หากแต่พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ โดยการตีความของศาลปกครอง กลับกำหนดบุคคลผู้มีสิทธิฟ้องคดีให้มีขอบเขตกว้างขวางกว่าบุคคลซึ่งสิทธิเรียกร้องในทางมหาชนของตนถูกล่วงละเมิด อันจะทำให้ศาลปกครองสามารถตรวจสอบการกระทำทางปกครองได้ในทุกกรณี และการตรวจสอบของศาลก็มิได้จำกัดอยู่เพียงการละเมิดสิทธิของปัจเจกชนเท่านั้น หากแต่มีครอบคลุมถึงการตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัยด้วย นอกจากนี้บุคคลผู้มีสิทธิยื่นเรื่องให้ศาลปกครองตรวจสอบก็มีขอบเขตกว้างขวาง โดยเฉพาะแนวทางการพิจารณาคดีของศาลในระยะหลังที่ตีความคำว่า “ผู้ได้รับความเดือดร้อนเสียหายหรืออาจจะเดือดร้อนเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้” เช่นที่ปรากฎในคดีเขาพระวิหาร คดีมาบตาพุด หรือคดี 3G ซึ่งทั้งสามคดีผู้ฟ้องคดีมิใช่ผู้รับการกระทำทางปกครอง หากแต่เป็นบุคคลที่สามที่อาจได้รับผลกระทบจากการตัดสินใจในทางปกครองทั้งสิ้น อันเป็นเหตุให้คดีทั้งสามถูกตั้งคำถามในเรื่องอำนาจฟ้องคดีของผู้ฟ้องคดี ยิ่งกว่านั้นภายใต้เขตอำนาจของศาลปกครองที่กล่าวถึงข้างต้น อาจเกิดกรณีที่ศาลปกครองสามารถสั่งให้ฝ่ายปกครองปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนด โดยที่การละเลยหรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควรมิได้เป็นการละเมิดสิทธิของเอกชนก็ได้ ขอบเขตอำนาจของศาลปกครองที่กล่าวถึงข้างต้นอาจทำให้เส้นแบ่งระหว่างฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการพร่าเลือนไม่ชัดเจน อันอาจก่อให้เกิดคำถามได้ว่าอำนาจของศาลดังกล่าวขัดแย้งกับหลักการแบ่งแยกอำนาจหรือไม่

อาจจะมีผู้โต้แย้งว่าการกำหนดให้ศาลปกครองมีอำนาจในการตรวจสอบอย่างกว้างขวางข้างต้นก็เพื่อป้องกันการฉ้อราษฎร์บังหลวงของฝ่ายปกครอง และการตรวจสอบอย่างเข้มข้นโดยศาลปกครองจะทำให้เกิดความโปร่งใสในการทำงานของฝ่ายปกครอง ในกรณีนี้ผู้เขียนก็อยากจะชี้ให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญได้กำหนดเครื่องมืออย่างอื่นในการตรวจสอบฝ่ายปกครองเอาไว้เช่นกัน ไม่ว่าจะเป็นอำนาจของผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา หรือการตรวจสอบโดยฝ่ายนิติบัญญัติ  ซึ่งเครื่องมือทั้งหลายเหล่านี้ย่อมประกอบกันเป็นระบบการตรวจสอบฝ่ายปกครองที่มีประสิทธิภาพได้ โดยไม่จำเป็นต้องมีการขยายอำนาจศาลปกครองจนกระทั่งก่อให้เกิดข้อสงสัยในเรื่องความขัดแย้งกับหลักการแบ่งแยกอำนาจแต่อย่างใด

จะเห็นได้ว่าพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ได้กำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับขอบเขตอำนาจของศาลปกครองไม่สอดคล้องกับที่กำหนดเอาไว้ในรัฐธรรมนูญ กล่าวคือแม้ว่ารัฐธรรมนูญจะได้กำหนดให้ศาลปกครองมีภารกิจหลักในการคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคล แต่ก็ไม่ได้ห้ามในการที่ฝ่ายนิติบัญญัติจะกำหนดภารกิจอย่างอื่นให้แก่ศาลปกครอง สิ่งสำคัญก็คือจะต้องไม่เป็นการทำลายหลักการแบ่งแยกอำนาจ แต่จากที่ได้พิจารณามาจะเห็นได้ว่าพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ โดยการตีความของศาลปกครองได้ทำลายเส้นแบ่งระหว่างฝ่ายบริหารและฝ่ายตุลาการลง และแนวทางของศาลปกครองในช่วงหลังก็ได้ตีความกฎหมายขยายขอบเขตอำนาจของตน อันเป็นผลให้เกิดความไม่สมดุลย์ระหว่างอำนาจบริหารและตุลาการ

บทส่งท้าย

กระแสของการปฏิรูปศาลปกครองซึ่งมีเหตุจากการ “หยุดหรือเบรก” ฝ่ายบริหารโดยศาลปกครอง ย่อมแสดงให้เห็นอยู่ในตัวเองว่าปัญหาแกนกลางในกระแสการปฏิรูปศาลปกครองคือปัญหาเรื่องหลักการแบ่งแยกอำนาจ ผู้เขียนได้ตั้งคำถามพื้นฐานถึงบทบาทและภารกิจพื้นฐานของศาลปกครอง ซึ่งไม่ว่าจะเป็นการคุ้มครองสิทธิของปัจเจกชน หรือการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย ก็ย่อมมีข้อดีข้อเสียในตัวเองที่ต้องการการเติมเต็มโดยการกำหนดเครื่องมือในการตรวจสอบอย่างอื่น ในระบบการคุ้มครองสิทธิของเอกชน ปัญหาเรื่องการขยายขอบเขตอำนาจของศาลจนกระทั่งกลายเป็นการปกครองโดยศาลย่อมมีไม่มากนัก เพราะได้มีการแบ่งแยกระหว่างฝ่ายบริหารกับตุลาการค่อนข้างชัดเจน แต่อาจมีช่องว่างของระบบการคุ้มครองโดยเฉพาะในปริมณฑลของกฎหมายที่มีแต่บทบัญญัติในเชิงภาวะวิสัย ในขณะที่ในระบบการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายในเชิงภาวะวิสัย ย่อมเส่งเสริมการมีส่วนร่วมของประชาชนในการมีส่วนร่วมในการตรวจสอบการตัดสินใจของรัฐ แต่ก็มีอันตรายที่จะขยายขอบเขตอำนาจของศาลจนเป็นการปกครองโดยศาลไป คำถามพื้นฐานที่จะต้องตอบให้ชัดเจนในเบื้องต้นก็คือเราต้องการให้ศาลปกครองมีบทบาทและภารกิจอย่างไร เมื่อคำตอบต่อคำถามดังกล่าวชัดเจนแล้ว เราจึงจะสามารถออกแบบ กำหนดขอบเขตอำนาจของศาล กระบวนวิธีพิจารณาคดีให้สอดคล้องกับภารกิจของศาลปกครอง แล้วจึงจะได้พิจารณาต่อไปว่ามีข้อบกพร่องประการใดที่จะต้องมีการเติมเต็มให้ระบบสมบูรณ์ครบถ้วน โดยมีแกนกลางในการพิจารณาคือหลักการแบ่งแยกอำนาจ

---------------------------------------------------

เชิงอรรถ

1. โปรดดู วรเจตน์ ภาคีรัตน์, “ถึงเวลาทบทวนศาลปกครอง”, สัมภาษณ์โดย ใบตองแห้ง
http://www.enlightened-jurists.com/directory/83/3G.html
2. ยุคสมัยใหม่ตอนต้น คือ ช่วงเวลาตั้งแต่ยุคกลางตอนปลายจนกระทั่งถึงการปฏิวัติฝรั่งเศส
3. Schmidt-Aßmann, Eberhard, in : Schoch, Friedrich/ Schmidt-Aßmann,Eberhard/ Pietzner, Rainer (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, München, Stand : November 2009, Einleiung. Rn. 70.
4. คือช่วงเวลาตั้งแต่ต้นศตวรรษที่ 19 ถึง ต้นศตวรรษที่ 20
5. Menger, Christian-Friedrich, Der Schutz der Grundrechte in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, in : Bettermann/ Nipperdey/ Scheuner, Die Grundrechte III/2, Berlin,1959, S. 728.
6. Schlacke, Sabine, Überindividueller Rechtsschutz, Tübingen, 2008, S. 33.
7. von Gneist, Rudolf,  Verhandlungen des 12. Deutschen Juristentag, Band  3, Berlin, 1875, S. 226.
8. von Gneist, Rudolf,  (Fn. 7), S. 232.
9. von Gneist, Rudolf,  (Fn. 7), 1875, S. 270.
10. von Gneist, Rudolf, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, 2. Auf., Berlin, 1879.
11. Schlacke, Sabine, (Fn.6), 2008, S. 35.
12. Krebs, Walter, Subjektiver Rechtsschutz und objektive Rechtskontrolle, in Erichsen, Hans-Uwe/ Hoppe, Werner/ v. Mutius, Albert (Hrsg.), System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Festschrift für Christian-Friedrich Menger, Köln, 1985, S. 196.
13. Krebs, Walter, (Fn.12), S. 192.
14. ในประเทศที่ยอมรับการควบคุมความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง เช่น ฝรั่งเศส องค์กรที่ทำหน้าที่ในการควบคุมตรวจสอบฝ่ายปกครอง เช่น Conseil d’Etat ไม่อยู่ในความหมายของ “ศาล”  ซึ่งหมายเฉพาะศาลยุติธรรมเท่านั้น แม้จะมีโครงสร้างองค์กรในทำนองเดียวกันกับศาลก็ตาม โปรดดู Wahl, Rainer  in : Schoch, Friedrich/ Schmidt-Aßmann,Eberhard/ Pietzner, Rainer (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, München, Stand : November 2009, Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 7, 20.
15. กรณีนี้ เช่น การควบคุมตรวจสอบโดยรัฐสภา หรือ โดยสำนักงานตรวจเงินแผ่นดิน เป็นต้น
16. Krebs, Walter, (Fn.12), S. 192.
17. Skouris, Wassilios, Verletztenklage und Interessentenklagen im Verwaltungsprozeß, Köln, 1979, S. 11.
18. Skouris, Wassilios, (Fn. 17), S. 12.
19. Skouris, Wassilios, (Fn. 17), S. 12.
20. Krebs, Walter, (Fn. 12), S. 193.
21. von Gneist, Rudolf,  (Fn. 7), S. 233.
22. Krebs, Walter, (Fn. 12), S. 193.
23. Wahl, Rainer, (Fn. 14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 21.; กรณีดังกล่าว ในระบบที่ศาลมีหน้าที่ในการคุ้มครองสิทธิของปัจเจกบุคคลนั้น องค์กรเอกชนไม่อาจอ้างผลประโยชน์รวมกลุ่ม หรือ สิทธิของสมาชิกของตน เพื่อเป็นฐานในการฟ้องคดีได้ เว้นแต่จะมีกฎหมายกำหนดเอาไว้เฉพาะ
24. von Gneist, Rudolf,  (Fn. 7), S. 228.; Schlacke, Sabine, Überindividueller Rechtsschutz, Tübingen, 2008, S. 51.
25. Krebs, Walter, (Fn. 12), S. 193.
26. Wahl, Rainer, (Fn. 14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 8.
27. Wahl, Rainer, (Fn. 14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 9, 34.
28. Wahl, Rainer, (Fn. 14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 3.
29. Krebs, Walter, (Fn. 12), S. 193.
30. von Sarwey, Otto, Das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege, Tübingen, 1880, S. 73.
31. von Sarwey, Otto, (Fn. 30), S. 74.
32. von Sarwey, Otto, (Fn. 30), S. 65.
33. von Sarwey, Otto, (Fn. 30), 1880, S. 65f.
34. von Sarwey, Otto, (Fn. 30), S. 76.
35. Menger, Christian-Friedrich, Rechtssatz, Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit : Prolegomena zu einer Lehre von den Mögöichkeiten und Grenzen des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes,  Die öffentliche Verwaltung (DÖV), Stuttgart, 1955, S. 591.
36. Hufen, Friedhelm, Verwaltungsprozessrecht, 7.Auf., München, 2008, S. 238f.
37. Skouris, Wassilios, (Fn. 17), S. 14.; Hufen, Friedhelm, (Fn. 36), S. 434.
38. Schlacke, Sabine, (Fn. 6), S. 75f.; Hufen, Friedhelm, (Fn. 36), S. 246f.
39. Hufen, Friedhelm, (Fn. 36), S. 247, 249.
40. Schlacke, Sabine, (Fn. 6), S. 76.
41. Wahl, Rainer, (Fn. 14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 76, 77, 80.
42. Hufen, Friedhelm, (Fn. 36), S. 246.
43. Skouris, Wassilios, (Fn. 17), S. 11., 15.
44. Krebs, Walter, (Fn. 12), S. 194.
45. Menger, Christian-Friedrich, (Fn. 35), S. 591.
46. ในชั้นของการพิจารณาเงื่อนไขในการฟ้องคดี ( Zulässigkeitsprüfung) เพียงแค่มีความเป็นไปได้ที่ผู้ฟ้องคดีอาจเป็นผู้เสียหาย ก็เป็นการเพียงพอแล้วที่จะวินิจฉัยว่าเขามีอำนาจฟ้องคดีหรือไม่ การพิจารณาว่าเขาเป็นผู้เสียหายจริงหรือไม่ เป็นเรื่องในชั้นของการพิจารณาว่าคำฟ้องรับฟังได้หรือไม่ (Begründetheitsprüfung)
47. Krebs, Walter, (Fn. 12), S. 194.
48. Wahl, Rainer, (Fn. 14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 33.
49. Wahl, Rainer, (Fn. 14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 8.
50. Wahl, Rainer, (Fn. 14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 9.
51. Krebs, Walter, (Fn. 12), S. 194.
52. การรับรองสิทธิชุมชนของรัฐธรรมนูญไทย ก็มีขึ้นเพื่อแก้ไขขัดข้องในการตรวจสอบการกระทำทางปกครองในปริมณฑลของกฎหมายสิ่งแวดล้อมเช่นเดียวกัน
53. Schlacke, Sabine, (Fn. 6), S. 38.
54. von Sarwey, Otto, (Fn. 30), S. 66.
55. ภาพรวมโดยสรุปของพัฒนาการของศาลปกครองเยอรมนี โปรดดู Schlacke, Sabine, (Fn. 6), S. 30 - 53.
56. Schlacke, Sabine, (Fn.6), S. 32.
57. มาตรา 19 วรรค 4  ของรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ บัญญัติรับรองว่า “บุคคลที่สิทธิของตนถูกโต้แย้งโดยอำนาจรัฐย่อมฟ้องร้องคดีในทางกฎหมายได้ …” (Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm
der Rechtsweg offen….)
58. Menger, Christian-Friedrich, (Fn. 5), S. 776.; Wahl, Rainer, (Fn.14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 14.
59. Krebs, Walter, (Fn. 12), S. 197.
60. Schlacke, Sabine, (Fn. 6), S. 51ff.
61. Schlacke, Sabine, (Fn. 6), S. 61f.
62. Menger, Christian-Friedrich, (Fn. 5), S. 729f.; Ehlers, Dirk, Die Befugnis natürlicher und juristischer Personen zur Beantragung einer verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle, in : Erbguth, Wilfried/ Oebbecke, Janbernd/ Rengeling, Hans-Werner/ Schulte, Martin (Hrsg.), Planung, Festschrift für Werner Hoppe, München, 2000, S. 1043.
63. Schlacke, Sabine, (Fn. 6), S. 63ff.; Krebs, Walter, (Fn. 12), S. 197.
64. Wahl, Rainer, (Fn. 14), Vorbemerkung , § 42 Abs.2, Rn. 16.
65. ด้วยเหตุที่อำนาจในการเสนอเรื่องของผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาในกรณีดังกล่าวเป็นเรื่องของการให้ความคุ้มครองสิทธิเหนือปัจเจกบุคคล ด้วยความเคารพต่อศาลปกครอง ผู้เขียนจึงไม่เห็นด้วยกับคำสั่งศาลปกครองกลางที่ไม่รับคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวในคดีที่นายปราโมทย์ โชติมงคล ประธานผู้ตรวจการแผ่นดินยื่นฟ้องคุณหญิงจารุวรรณ เมฑกา เรื่องการกระทำโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยอาศัยเหตุผลว่าผู้ฟ้องคดีไม่ได้รับผลกระทบจากการปฏิบัติหน้าที่แต่อย่างใด ทั้งนี้เพราะกรณีดังกล่าวมิใช่การเรียกร้องการได้รับความคุ้มครองสิทธิของเอกชนคนใดคนหนึ่ง แต่เป็นเรื่องของการให้ความคุ้มครองประโยชน์สาธารณะหรือการให้ความคุ้มครองสิทธิเหนือปัจเจกบุคคล
66. บทบัญญัติของพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองฯ ได้แสดงให้เห็นรายละเอียดที่สอดคล้องกับภารกิจทั้งสองของศาลปกครอง ในที่นี้จะพิจารณาเฉพาะที่เป็นประเด็นสำคัญเท่านั้น
67. ส่วนข้อยกเว้นที่กำหนดเอาไว้ในมาตรา 9 วรรคสองนั้นเป็นเรื่องที่มีกฎหมายกำหนดให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลอื่นอยู่แล้ว เว้นแต่ในกรณีคณะกรรมการตุลาการที่ไม่อาจถูกตรวจสอบได้โดยองค์กรอื่น
68. คำสั่งศาลปกครองสูงสุดที่ ๕๘๖/๒๕๕๐
69. มาตรา 19 ของพระราชบัญญัติคณะกรรมการกฤษฎีกา พ.ศ. 2522 โปรดดู http://www.ratchakitcha.soc.go.th/DATA/PDF/2522/A/069/1.PDF

เข้าสู่ระบบ